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기존 작위범에서의 정범과 공범의 구별 양태가‘작위-작위’ 형태라면, 부작위범에 있어서의 정범과 공범의 구별 가담형태에는 ‘작위-부작위’, ‘부작위-부작위’, ‘부작위-작위’ 형태의 3가지 가담형태가 있다. 이러한 경우 가담자가 정범인지 방조범인지를 살펴보고 정범이라면 단독정범인지 공동정범인지를 살펴보는 것이 필요할 것이다. 그리고 일단 정범인지 공범인지 구분할 때의 구별기준 설시가 관건이다. 가담자가 정범인지 공범인지를 판단하는 기준이 있어야 한다. 또한 정범이라면 단독정범인지 공동정범인지 판단기준이 있어야 할 것이다.
부작위 정범과 공범의 구별에서 가장 전형적이고 일반적인 유형은 작위에 부작위 형태로 가담하는 유형이겠지만 이 분류기준을 부작위에 부작위로 가담할 때 그대로 적용할 수는 없을 것이다. 부작위 경합상황에서의 정범과 공범의 구별가능성은 다른 말로 표현하면 부작위에 의한 부작위범에 대한 정범과 공범의 구별가능성이라고 표현할 수 있을 것이다. 그리고 부작위범은 의무범과 동전의 양면성을 지니고 있다.
부작위범에 부작위로 가담하는 형태에서도 부작위자가 정범인지 공범인지를 구별해 보아야 하며, 이때 부작위 정범이 되는지 부작위 공범이 되는지 부작위 정범도 공범도 되지 않는지는 이론적으로도 실무적으로도 중요한 문제이다. 그렇지만 그간 우리나라에서 부작위범에 있어서의 정범과 공범 주제와 관련한 연구가 많지는 않았다. 부작위범에 있어서의 부작위에 부작위가 경합하는 사건이 발생했을 때에도 이러한 구조의 성립가능성에 관한 연구가 국내에서도 간간이 있어 왔지만 지금까지도 부작위범 또는 의무범 사이에서 정범과 공범의 구별에 관한 논문이 극히 적은 편이다. 또한 독일이나 일본에서도 그 문헌이 많은 것이 아니다.
작위범에 있어서의 정범과 공범의 구별에 관한 연구는 오래되었지만, 부작위범에 있어서의 정범과 공범의 구별에 관한 연구는 그리 오래되지 않았고, 또한 자료도 거의 없는 실정인데 아무래도 부작위범 또는 의무범이란 눈에 보이지 않는 것이기 때문에 그러할 것이다. 그렇지만 현실에서는 부작위범을 형사처벌하고 있으며, 현행법상 부작위를 처벌하지 않는 국가는 거의 없다. 그러하기 때문에 연구의 필요성이 적지는 아니한 상태이다. 본고에서는 의무범이 경합하는 경우의 공범 성립가능성을 주된 테마로 다루었고 사회적/규범적 판단과 결부시켜 이론적 측면에서 다각도로 분석했다.
의무범에서의 정범과 공범을 구별 짓는 기제로서의 사회적·규범적 판단에 대한 연구를 주제로 선정한 이유는 부작위 경합 상황에서의 의무의 충돌 및 의무부과의 개념을 중심으로 하여 형법이론을 통해서 실무에서 부작위범을 처벌하는 근거를 명확히 검토해 보고, 부작위범에 대한 처벌근거가 명확하지 않다면 부작위범으로 처벌하는 것을 줄여야 한다고 생각했기 때문이다. 그 과정에서 의무범 개념에 대한 중요성이 보다 명확해진 부분도 있었다. 의무범이라는 표현이 생소한 측면이 있으므로 그 개념에 대한 조금 더 구체적으로 설명을 하도록 하자면, 일반적으로 작위의무를 가지고 있는 자가 의무를 해태할 경우에 발생되는 범죄이기 때문에 의무범이라 한다. 구성요건이 특수한 의무를 전제하는 의무범죄에 있어서는 구성요건과 관련한 특수한 의무침해에 정범적 요소가 존재하고, 신분범이나 과실범의 경우가 여기에 해당한다.
‘부작위-부작위’ 유형에서는 부작위 행위지배가 없으니 둘 다 정범이 되는가? 어느 때 정범과 같은지 어느 때 공범과 같은지 구분이 쉽지 않다. 정범인 경우도 있을 수 있고 공범인 경우도 있을 수 있고 그 구체적인 기준이 명확하지 않다. 작위 정범에 부작위로 가담하는 구조 혹은 부작위 정범에 부작위로 가담하는 구조에서는 가담한 사람은 거의 방조범이라는 학설로 귀결되지만, 몇 가지 케이스에서는 정범으로 보아야 하지 않을까 생각한다. 그 구별기준을 어느 정도 제시하고자 하는 것이 본고의 목적이다. 기존에 익히 다루어진 작위에 부작위로 가담하는 사례유형에서는, 원칙적 방조설의 입장에 대해 수긍하기는 하지만 동가치기준설을 바탕으로 정범으로 보아야 하는 경우도 있다는 것이 필자의 입장이고, 부작위에 작위 가담하는 형태에 대해서는 구분 형태상 분류를 하였으나, 작위 가담이기 때문에 부작위의 본질적 논의 사항은 아니다. 일부 교과서에서는 부작위에 작위로 가담하는 형태를 부작위에 대한 공범이라고 표현하기도 하고 있는데, 부작위에 대한 공범은 기존에는 통상 부작위에 작위 형태로 가담하는 것만 논해져 왔다. 그런데 부작위에 부작위 형태로 가담하는 것도 얼마든지 가능한 것이고, 공범이 아닌 정범의 형태로 가담하는 것도 가능한 것이기 때문에 굳이 부작위에 대한 공범이라는 표현을 더 이상 사용할 이유는 없을 것이다.
부작위 정범과 공범의 구별에서 가장 전형적이고 일반적인 유형은 작위에 부작위 형태로 가담하는 유형이겠지만 이 분류기준을 부작위에 부작위로 가담할 때 그대로 적용할 수는 없을 것이다. 부작위 경합상황에서의 정범과 공범의 구별가능성은 다른 말로 표현하면 부작위에 의한 부작위범에 대한 정범과 공범의 구별가능성이라고 표현할 수 있을 것이다. 그리고 부작위범은 의무범과 동전의 양면성을 지니고 있다.
부작위범에 부작위로 가담하는 형태에서도 부작위자가 정범인지 공범인지를 구별해 보아야 하며, 이때 부작위 정범이 되는지 부작위 공범이 되는지 부작위 정범도 공범도 되지 않는지는 이론적으로도 실무적으로도 중요한 문제이다. 그렇지만 그간 우리나라에서 부작위범에 있어서의 정범과 공범 주제와 관련한 연구가 많지는 않았다. 부작위범에 있어서의 부작위에 부작위가 경합하는 사건이 발생했을 때에도 이러한 구조의 성립가능성에 관한 연구가 국내에서도 간간이 있어 왔지만 지금까지도 부작위범 또는 의무범 사이에서 정범과 공범의 구별에 관한 논문이 극히 적은 편이다. 또한 독일이나 일본에서도 그 문헌이 많은 것이 아니다.
작위범에 있어서의 정범과 공범의 구별에 관한 연구는 오래되었지만, 부작위범에 있어서의 정범과 공범의 구별에 관한 연구는 그리 오래되지 않았고, 또한 자료도 거의 없는 실정인데 아무래도 부작위범 또는 의무범이란 눈에 보이지 않는 것이기 때문에 그러할 것이다. 그렇지만 현실에서는 부작위범을 형사처벌하고 있으며, 현행법상 부작위를 처벌하지 않는 국가는 거의 없다. 그러하기 때문에 연구의 필요성이 적지는 아니한 상태이다. 본고에서는 의무범이 경합하는 경우의 공범 성립가능성을 주된 테마로 다루었고 사회적/규범적 판단과 결부시켜 이론적 측면에서 다각도로 분석했다.
의무범에서의 정범과 공범을 구별 짓는 기제로서의 사회적·규범적 판단에 대한 연구를 주제로 선정한 이유는 부작위 경합 상황에서의 의무의 충돌 및 의무부과의 개념을 중심으로 하여 형법이론을 통해서 실무에서 부작위범을 처벌하는 근거를 명확히 검토해 보고, 부작위범에 대한 처벌근거가 명확하지 않다면 부작위범으로 처벌하는 것을 줄여야 한다고 생각했기 때문이다. 그 과정에서 의무범 개념에 대한 중요성이 보다 명확해진 부분도 있었다. 의무범이라는 표현이 생소한 측면이 있으므로 그 개념에 대한 조금 더 구체적으로 설명을 하도록 하자면, 일반적으로 작위의무를 가지고 있는 자가 의무를 해태할 경우에 발생되는 범죄이기 때문에 의무범이라 한다. 구성요건이 특수한 의무를 전제하는 의무범죄에 있어서는 구성요건과 관련한 특수한 의무침해에 정범적 요소가 존재하고, 신분범이나 과실범의 경우가 여기에 해당한다.
‘부작위-부작위’ 유형에서는 부작위 행위지배가 없으니 둘 다 정범이 되는가? 어느 때 정범과 같은지 어느 때 공범과 같은지 구분이 쉽지 않다. 정범인 경우도 있을 수 있고 공범인 경우도 있을 수 있고 그 구체적인 기준이 명확하지 않다. 작위 정범에 부작위로 가담하는 구조 혹은 부작위 정범에 부작위로 가담하는 구조에서는 가담한 사람은 거의 방조범이라는 학설로 귀결되지만, 몇 가지 케이스에서는 정범으로 보아야 하지 않을까 생각한다. 그 구별기준을 어느 정도 제시하고자 하는 것이 본고의 목적이다. 기존에 익히 다루어진 작위에 부작위로 가담하는 사례유형에서는, 원칙적 방조설의 입장에 대해 수긍하기는 하지만 동가치기준설을 바탕으로 정범으로 보아야 하는 경우도 있다는 것이 필자의 입장이고, 부작위에 작위 가담하는 형태에 대해서는 구분 형태상 분류를 하였으나, 작위 가담이기 때문에 부작위의 본질적 논의 사항은 아니다. 일부 교과서에서는 부작위에 작위로 가담하는 형태를 부작위에 대한 공범이라고 표현하기도 하고 있는데, 부작위에 대한 공범은 기존에는 통상 부작위에 작위 형태로 가담하는 것만 논해져 왔다. 그런데 부작위에 부작위 형태로 가담하는 것도 얼마든지 가능한 것이고, 공범이 아닌 정범의 형태로 가담하는 것도 가능한 것이기 때문에 굳이 부작위에 대한 공범이라는 표현을 더 이상 사용할 이유는 없을 것이다.
목차
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 신분범과 의무범 그리고 사회적 역할
Ⅲ. 의무의 충돌
Ⅳ. 의무범에 있어서 정범과 공범의 구별기준
Ⅴ. 결론
참고문헌
국문 초록
Abstract
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