소송법에서 당위의 무게

김상오

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김상오 (서울대학교)

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제34권 제1호

발행연도: 2022.3

수록면: 63 - 86 (24page)

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최근 시행된 변호사시험에서는 ‘무죄가 아니라 공소기각 판결을 선고하여야 한다’ 는 판례와 ‘무죄 판결을 선고하여도 위법하지 않다’는 판례의 관계가 문제되었다. 이에 대하여 다수의 견해는 두 명제가 양립불가능하다고 주장한다. 하지만 이 글에서는소송법의 동적, 발전적 성격을 고려하면 두 명제는 양립가능하다는 것을 논증하고자한다. 먼저, 법률행위는 당위와 관련하여 다음의 세 양상을 가지고 있다: a) 할 수 없고해서도 안 되는 행위(무효인 행위), b) 할 수 있으나 해서는 안 되는 행위(유효하나위법한 행위), c) 해도 되는 행위(유효하고 적법한 행위). 따라서 어떤 행위 A를 해야 한다고 해서, 그 행위를 하지 않는 행위(~A)를 할 수 없는 것은 아니다. 그 행위는 할 수 있으나 해서는 안 되는 행위일 수 있기 때문이다. 즉, 실체법을 포함한 법학일반에서 ‘A를 하여야 한다’와 ‘~A를 할 수 있다’는 명제는 양립가능하다. 그런데 소송법에서는 절차법으로서의 고유한 동적, 발전적 성격에 따라 위와 같은구분이 더욱 모호해진다. 만약 소송법에 규정된 모든 절차가 엄격하게 진행될 것을요구한다면, 사소한 절차 위반이 있더라도 동일한 절차를 처음부터 다시 시작해야 하고, 당사자들의 권리를 실현하기 위한 소송절차가 오히려 그들에게 장애물이 되기 때문이다. 따라서 소송법에서는 ‘A를 하여야 한다’고 하여도, ‘~A를 해서는 안 된다’는결론이 바로 도출되지 않는다. 즉, 소송법에서 당위는 그것을 위반한 행위의 허용성을 배제할 정도로 무겁지는 않다. 이에 대하여 그렇게 가벼운 당위는 인정할 필요가 없다는 비판이 제기될 수 있다. 하지만 소송법에서는 이처럼 가벼운 당위도 인정해야만 한다. 비록 어떤 행위를 하지 않는 것이 허용된다고 하더라도, 입법자의 의사를 존중하고 적정한 절차를 보장하기 위해서는 원칙적으로 그 행위를 하여야 한다는 당위를 받아들여야 하기 때문이다. 따라서 소송법에서 ‘A를 하여야 한다’와 ‘~A를 해도 된다’는 양립가능하다.

In the bar exam recently conducted in January 2022, the relationship was disputed between the precedent stating that ‘the judgment of acquittal of prosecution should be declared instead of not guilty’ and that stating that ‘it is not unlawful even if it is declared not guilty.’ Now there is a current of scholarly opinion on this matter that these two propositions are incompatible. However, in this paper, I argue that the two propositions indeed are compatible. First, Rechtshandlung has three modes regarding duty: a) an act that cannot be done and is not permitted (an invalid act), b) an act that can be done but is not permitted (a valid but unlawful act), and c) an act that is permitted (a valid and lawful act). Therefore, that act A is obligated does not mean that negation of A(~A) cannot be done. Because it might be an act that can be done though it is not permitted. In other words, in general jurisprudence, including substantive law, the propositions ‘A is obligated’ and ‘~A can be done’ are compatible. However, in procedural law, the aforementioned distinction becomes more ambiguous because of the inherently dynamic and developmental nature of the law. If all procedures stipulated in the procedural law are to be strictly carried out, the whole process must restart from scratch when there is a minor violation of the law. Then the procedures, designed to protect the rights of the parties, end up becoming an obstacle for them. Therefore, even if the procedural law prescribes that ‘A is obligated’, it is not immediately concluded that ‘~A is not permitted.’ In other words, in procedural law, a duty is not heavy enough to exclude the permissibility of an act that violates it. An objection can be raised that such a light duty does not need to be acknowledged. However, such a light duty surely needs to be acknowledged in procedural law. Even if ~A is permitted, it is necessary to accept in principle that A is obligated to respect the will of the legislator and ensure due process. Therefore, in procedural law, the propositions ‘A is obligated’ and ‘~A is permitted’ are compatible.

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