「DNA 집단테스트」 규정 도입 여부에 관한 법적 검토

조성용

doi:10.36889/KCR.2023.3.31.1.61

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조성용 (단국대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제34권 제1호(통권 제133호)

발행연도: 2023.3

수록면: 61 - 103 (43page)

DOI: 10.36889/KCR.2023.3.31.1.61

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DNA 집단테스트는 현행 형사소송법 해석상 허용되지 않는다. 우선 DNA 집단테스트의 관련 대상자들은 형사소송법 제140조 및 제219조 그리고 제221조의 4조 및 제173조 제1항의 의미에서 피의자가 아니다. 그리하여 형사소송법 제140조 및 제219조 그리고 제221조의 4조 및 제173조 제1항은 DNA 대중테스트의 법적 근거가 아니다. 또한 DNA 집단테스트의 관련 대상자들은 형사소송법 제141조 제2항 및 제219조 그리고 221조의 4조 및 제173조 제5항의 의미에서 피의자 아닌자가 아니다. 그리하여 형사소송법 제141조 제2항 및 제219조 그리고 221조의 4조 및 제173조 제5항은 DNA 대중테스트의 법적 근거가 아니다. 요컨대 우리나라 현행법상 DNA 대중테스트의 법적 근거는 없다. 나아가 동의에 의한 DNA 집단테스트 또한 현재의 법적 상황에 의하면 허용되지 않는다. 다만 사인 주도의 자발적 집단테스트는 국가 주도의 DNA 집단테스트와 달리 허용된다.
입법론적으로 DNA 집단테스트를 이용한 수사를 허용할 것인지, 허용한다면 어떠한 범위까지 허용할 것인지 그리고 어떠한 방식으로 통제할 것인지 여부는 본질적으로 사회정책적 물음이다. 여기에서 형사소추의 효율성을 높이기 위하여 어느 정도로 자유의 상실을 감수할 준비가 되어 있는지 그리고 범죄투쟁이라는 목적을 달성하기 위하여 어느 정도로 수사기관과 시민 사이에 연대성을 요구해야 할 것인지 결정해야 한다.
현재의 법적 상황에 비추어 보면 신설되는 DNA 집단테스트 규정은 다음과 같은 목표를 지향해야 할 것이다. 첫째는 과학기술의 발전에 따라 가능하게 된 새로운 수사기법을 활용해 형사절차에서 효율적인 형사소추를 추구해야 한다. 둘째는 DNA 집단테스트 규정 도입으로 인하여 발생하는 관련 대상자들의 기본권 침해를 최소화하는 보호장치를 마련해야 한다. 이러한 의미에서 DNA 집단테스트의 전제조건에 대해 높은 장벽을 세우고 관련 대상자들의 정보보호를 위해 만전을 기해야 한다. 셋째는 실무에서 나타나는 법적 불안정을 해소시켜야 한다.

Schreckliche und aufsehenerregende Verbrechen, wie zuletzt der Sexualmord an einem Mädchen, rufen in der Bevölkerung wie in der Politik den verständlichen Wunsch nach einer schnellen und effektiven Ermittlung des Täters hervor. In den Vordergrund tritt dabei immer häufiger die Forderung nach DNA-Massentests, mittels derer die genetischen Fingerabdrücke einer Viehlzahl von Personen gewonnen und anschließend mit dem Analyseergebnis des am Tatort aufgefundenen Spurenmaterials des mutmaßlichen Täters verglichen werden sollen. Derartige Massentests sind an und für sich nichts Neues. Vielmehr haben sie sich zu einem Standardverfahren kriminalistischer Ermittlungen entwickelt.
Wenn nun aber alle Betroffenen angeblich “freiwillig” an den DNA-Massentests teilnehmen, können dann überhaupt ernsthafte Zweifel an der Zulässigkeit dieser Ermittlungsmaßnahme auftreten? Wenn ein Betroffener die Teilnahme an den freiwilligen Massentests verweigert, darf die Polizei zwangsweise ihm Blutproben entnehmen und genetische Fingerabdrücke erstellen, um diese mit den Tatortspuren zu vergleichen? Und unter welchen Voraussetzungen? Obgleich DNA-Massentests mittlerweise schon zum Standardrepertoire strafprozessualer Aufklärungsmaßmahmen in schwierigen Fällen zu gehören scheinen, wurde die Frage ihrer Zulässigkeit bisher nicht ausreichend behandelt.
Die vorliegende Arbeit erörtert daher, ob die Rechtsordnung für zwangsweise DNA-Massentests eine Rechtsgrundlage zur Verfügung stellt und anschließend problematisiert die Bedeutung einer als “freiwillig” bezeichneten Teilnahme an den DNA-Massentests. Schließlich wird erörtert, ob der Gesetzgeber einer gesetzlichen Regelung von DNA-Massentests in der Strafprozessordnung näher treten sollte.
Nach der Meinung des Verfassers sind DNA-Massentests de lege lata nicht zulässig. Wirkliche DNA-Massentests sind zuerst nicht auf §§ 140, 219 bzw. 221-4, 173 I StPO zu stützen, da der Teilnehmer an den DNA-Massentests noch nicht Beschuldigter ist. Zudem können §§ 141 II, 219 StPO bzw. 221-4, 173 V StPO keine Rechtsgrundlage für den DNA-Massentests sein, da er auch nicht Verletzter ist. Schließlich sind auch die auf angeblicher Freiwilligkeit basierenden DNA-Massentests nach derzeitiger Rechtslage unzulässig. Denn schon allein dadurch, dass eine bestimmte Ermittlungsmethode von den Strafverfolgungsbehörden eingesetzt wird, und dass sie sodann mit der Bitte an den Betroffenen herantreten, daran teilzunehmen, wird dessen autonomen Entscheidung ausgeschlossen. Die Verankerung einer rechtlichen Grundlage für diese Ermittlungsmethode in der StPO erscheint trotzdem nicht von vornherein ausgeschlossen. Dabei geht es darum, zu beurteilen, welche Einbußen an Freiheit wir bereit sind hinzunehmen, um die Effektivität der Strafverfolgung zu erhöhen, und welches Maß an Solidarität zwischen Bevölkerung und Strafverfolgern wir als Grundstock für die Verbrechensbekämpfung realistischerweise zugrundelegen können und wollen. Dies liegt aber auf einer anderen Ebene. Die weitere Diskussion über die Durchführung von DNA-Massentests muss daher in Zusammenhang der Erörterung der übergreifenden Thematik geführt werden, welche Kultur des Strafverfahrens wir hierzulande künftig wünschen.

#DNA 집단테스트 #혐의표지 #동의의 자의성 #절대적 법관유보 #DNA-Massentests #Verdachtsmerkmale #Freiwilligkeit der Einwilligung #Absoluter Richtervorbehalt

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