부진정부작위범의 실행의 착수시기 - 대상판결 : 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020도15529 판결

류부곤

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자료유형: 학술저널

저자정보: 류부곤 (경찰대학)

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제35권 제2호

발행연도: 2023.6

수록면: 75 - 105 (31page)

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대상판결은 그동안 실무상 다루어지지 않았던 부진정부작위범의 미수범 성립에 관련하여 실행의 착수시기에 대한 구체적 판단기준을 제시한 첫 사례라는 점에서 상당히 주목할 만하다. 대상판결은 부진정부작위범의 실행의 착수 판단기준으로 ‘구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황’이라는 요건을 제시하였지만, 다음과 같은여러 점에서 결론적으로 타당한 기준이라고 보기 어렵다. 우선 대상판결이 제시한 기준은 조문의 내용과 구성이 현저히 다른 독일형법의 해석론을 상당부분 그대로 수용한 것으로 볼 수 있다는 점에서 근원적인 한계를 가지고 있다. 부작위범의 근거가 되는 작위의무를 ‘결과발생의 방지’로 직접 규정하고 있는 독일형법과 달리 우리 형법 제18조는 ‘위험발생의 방지’로 규정하고 있으므로 우리 형법의 해석론에서 부진정부작위범의 실행행위성은 결과발생이 아닌 위험발생과의 관련성에서 구해져야 한다. 따라서 부진정부작위범의 실행행위는 결과발생의 가능성이라는 ‘위험을 발생시키는 행위’라고 할 수 있고, 실행행위의 시작이라고 할 수 있는 실행의 착수는 그러한 ‘위험을 발생시키는 행위의 시작’이라고 보아야 한다. 대상판결을 비롯하여 대법원은 업무상배임죄를 구체적 위험범으로 파악하고 있으므로 대상판결이 제시하는 기준은 ‘위험발생 위험의 구체화’라고 할 수 있다. 그런데전자의 위험은 재산상 손해의 위험이지만 후자의 위험은 단지 재산상 손해의 위험을발생시킬 수 있는 가능성을 가진 실행행위로서의 부작위가 지속될 위험일 뿐이므로결과발생에 대한 위험이 임박하였을 필요는 없다는 점에서 대상판결의 기준은 미수가 아닌 기수의 시점에 가까운 기준이라고 할 수 있다. 오히려 대상판결의 사안에서행위자가 일시적인 부작위의 상태에 머무르는 것을 넘어 자신의 임무를 방치한 채그 직을 벗어나는 행위를 했다는 것은 행위자에게 부여된 임무의 종국적 불이행이라는 점에서 부작위로 인한 위험발생의 위험성과 관련하여 규범적으로 행위자의 행위는 완수되었다고 볼 수 있다.

This decision is quite noteworthy in that it is the first case to present specific criteria for the commencement of the commission in relation to the establishment of an attempted crime of an omission that has not been dealt with in practice. Although this decision presented the requirement of ‘a situation in which the risk of occurrence of a componentrequired result is materialized’ as a criterion for commencement of the commission in the omission, it is difficult to conclude that it is a valid criterion in the following points. First of all, the criterion presented by this decision has a fundamental limitation in that it accepts the interpretation theory of German criminal law, which is significantly different from our criminal law, as it is. Unlike the German Criminal Code, which directly stipulates the duty to act, which is the basis for the crime of omission, as ‘prevention of consequences’, Article 18 of the Korean Criminal Code stipulates ‘prevention of danger’. Therefore, in the interpretation theory of Korean criminal law, the act of execution of the crime of omission should be related to the occurrence of risk, not the occurrence of consequences. The act of omission can be said to be the 'act that creates danger' that is the possibility of the occurrence of a result, and the initiation of execution, which can be said to be the beginning of the act of execution, should be regarded as the 'beginning of the act that creates danger'. Since the Supreme Court, including this decision, identifies the crime of breach of trust in business as a specific dangerous crime, the criterion presented by this decision can be said to be ‘specification of the risk of occurrence of danger’. However, the former risk is the risk of property damage, but the latter risk is only the risk that the omission as an action that has the possibility of causing the risk of property damage will continue. Therefore, it is not necessary that the risk of the result occurring is imminent, and the criterion for this decision can be said to be the criterion close to the point of the completion of the crime, not the attempted. Rather, in the case of this decision, the actor went beyond staying in a state of temporary omission and neglected his duty and acted out of his position. This is the ultimate failure of the task assigned to the agent. Therefore, it can be seen that the actor's action is completed normatively in relation to the risk of occurrence of risk due to omission.

#부진정부작위범 #실행의 착수시기 #불법근거 #위험발생 #구체적 위험범 #Omission Crime #Commencement of the Commission #Illegal Basis #Risk Occurrence #Crimes constituted by Concrete Endangerment

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