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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
이효진 (아주대학교)
저널정보
한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제190호
발행연도
2022.6
수록면
125 - 151 (27page)
DOI
10.29305/tj.2022.6.190.125

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대상판결의 사안은 도시개발사업조합의 업무를 대행하는 회사의 대표이사가 ‘부작위에 의한 업무상배임미수죄’로 기소되었던 사건으로, 그 재판 과정에서 실행의 착수를 인정할 수 있는지가 주된 쟁점이 되었다. 배임죄의 성격에 대해서는 학설의 대립이 있으나, 판례는 이를 ‘위험범’으로 보는 입장이다. 또한, 부작위에 의한 배임죄는 부작위에 의해 금지규범을 위반하는 결과가 발생하는 ‘부진정부작위범’에 해당한다. 실행의 착수와 관련하여, 일반적인 학설 대립 외에, 그와 관련한 특수 문제로서 ‘위험범의 미수’와 ‘부진정부작위범의 미수’에 대하여도 많은 논의가 있으므로, 대상판결의 사안은 이러한 쟁점들이 교차하는 영역에 놓여 있다고 할 것이다. 실행의 착수에 관한 다수설은 ‘행위자의 범행계획에 비추어 볼 때 구성요건의 실현을 위한 직접적인 개시행위’가 있었을 때 실행의 착수를 인정한다. 이와 달리 ‘보호법익 침해의 위험성’을 기준으로 실행의 착수를 판단하는 견해가 있으나, 이는 추상적 위험범이나 거동범의 미수를 확정하기 어렵다는 문제점이 있다. 객관적 구성요건에 관련된 형식적 기준을 통해 실행의 착수를 판단하게 되면, 피고인에게 불리한 방향으로 확장 해석되는 것을 방지함으로써 죄형법정주의에 더 합당한 결과가 된다는 점에서, 다수설의 태도가 타당하다고 할 것이다. 그런데, ‘부진정부작위범의 미수’ 문제에 있어서, 다수의 학설은 ‘보호법익 침해의 위험성’을 기준으로 실행의 착수를 판단하고 있어, 실행의 착수에 관한 다수설과 차이가 있다. 이는 외계에 대한 아무런 동작이 존재하지 않는 부작위범의 특수성이나, 그동안 다수의 학설이 형법 제18조의 ‘위험 발생’ 요건을 ‘법익침해의 위험’으로 해석해 온 점에 기인하는 결과로 볼 수도 있다. 그러나 형법 제18조의 ‘위험 발생’을 ‘구성요건이 실현될 위험’으로 해석하고, 그에 따라 작위범의 구성요건이 실현될 위험을 기준으로 실행의 착수를 판단한다면, 객관적인 구성요건을 기준으로 실행의 착수를 판단하는 다수설과 조화를 이룰 수 있다. ‘세월호’ 사건에서 판례는 형법 제18조의 ‘위험 발생’을 ‘보호법익 침해의 위험’이 아닌, ‘구성요건이 실현될 위험’으로 표현하였고, 대상판결에서도 이러한 태도는 유지되었다. 따라서, 일련의 부작위가 계속되는 과정 중에 객관적 구성요건 실현에 직결되는 위험이 발생한 시점에 부작위범의 실행의 착수를 인정하는 것이 타당하다고 할 것이다. 부작위에 의한 배임죄의 경우, 타인의 사무를 처리하는 자가 임무위배에 해당하는 부작위를 한 결과, 그 타인에게 재산상 손해가 발생할 위험, 즉 그 타인의 재산권 행사가 위태롭게 되거나 그 타인이 갖는 청구권의 집행가능성이 없어지는 등의 위험이 임박하게 된 시점에 그 실행의 착수를 인정해야 할 것이다. 다만, 부진정부작위범의 미수 문제에서 말하는 위험은 배임죄와 같은 위험범의 구성요건적 결과에 해당하는 위험과 반드시 준별되어야 한다. 판례는 배임죄의 구성요건인 ‘재산상 손해’에 ‘재산상 손해발생의 위험’이 포함된다고 보는 입장이나, 대상판결을 비롯한 판례는 배임죄의 구성요건적 결과인 위험과 미수론의 위험 개념이 어떻게 구별되는지를 구체적으로 밝힌 바가 없다. 최근의 판례가 ‘재산상 손해발생의 위험’을 제한적으로 해석하였고, 이를 계기로 그 위험 개념의 판단기준을 모색하는 연구가 진행되고 있는데, 이러한 연구를 기반으로 하여 위험 개념을 세분화하는 구체적인 논의가 진행되어야 할 것이다.
#배임죄 #위험범 #부작위범 #구성요건의 실현 #재산상 손해 #Breach of trust #Endangering offense #Omission #Realization of elements of crime #Pecuniary loss

목차

논문요지
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 대상판결 개요
Ⅲ. 실행의 착수에 관한 일반론
Ⅳ. 실행의 착수에 관한 특수 문제
Ⅴ. 배임죄에 있어 기수와 미수의 구별
Ⅵ. 결론
참고문헌
Abstract

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