「독자적 행정행위 효력론」에 근거한 행정행위 효력의 새로운 재구성 - 공정력, 존속력, 구속력 개념 간의 역사적·이론적 비교분석 -

홍강훈

doi:10.38176/PublicLaw.2020.10.49.1.117

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자료유형: 학술저널

저자정보: 홍강훈 (단국대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第49輯第1號

발행연도: 2020.10

수록면: 117 - 150 (34page)

DOI: 10.38176/PublicLaw.2020.10.49.1.117

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우리나라에서 행정행위의 효력은 일반적으로 구속력, 공정력, 구성요건적 효력, 존속력, 강제력으로 구분되고 있다. 그러나 일본에서 온 개념인 공정력은 오늘날 독일의 존속력과 같은 개념이고, 독일의 구속력 및 존속력은, 구속력이 독일행정절차법 제43조에 직접 근거한 현대적 개념인 데 반해 존속력은 O. Mayer이래 100여 년간 논의되어온 역사적 개념이라는 점, 형식적 존속력을 실질적 존속력의 전제조건으로 보는 경우에 한해 존속력은 취소불능 시, 구속력은 통지 시에 그 효력이 발생한다는 차이가 있을 뿐 내용상으로는 동일한 개념이다. 더욱이 이러한 역사적 논의의 부재와 법제정상황이 다른 우리의 경우 두 개념 간의 차이는 존재하지 않는다. 따라서 이들 세 가지 개념은 하나로 통일하는 것이 논리적이다. 애초에 개념 혼동 속에서 출발하여 일본에서조차 비판받고 있는 공정력 개념을 우리가 따를 필요는 없고, 독일행 정절차법 제43조와 같은 규정이 존재하지 않는 우리나라에서 구속력 개념을 사용할 이유 또한 없다. 결국 이들 세 가지 개념은 존속력 하나로 통일하는 것이 바람직하다. 이를 바탕으로 새로운 독자적 행정행위 효력론 을 구성해보면 다음과 같다: (1) 일본에서 촉발된 공정력의 실체법 절차법적 효력논쟁은 사실상 그 결과에 아무런 차이를 가져오지 않으므로 불필요한 논쟁이다. (2) 공정력과 존속력의 근거 학설에 대해서 공정력은 자기확인설, 취소소송의 배타적 관할설의 두 개로, 존속력은 국가권위설, 법적 안정성설의 두 개로 새롭게 재편되어야 한다. (3) 구성요건적 효력은 공정력 또는 존속력과 그 법적 근거가 다르므로 구분되어야 하며, 이제 강제력은 실정법에 근거한 효력이라는 것이 통설이므로 이를 논할 필요가 없다. 따라서 행정행위 효력의 분류는 기존의 중복개념을 삭제하여 새롭게 존속력, 구성요건적 효력 두 개로 단순화해야 한다.

In Korea werden die Wirkungen von Verwaltungsakten normalerweise in fünf Arten, d. h. Bindungswirkung, Gong-jeong-ryeok, Tatbestandswirkung, Bestandskraft, Vollstreckungswirkung unterschieden. Der Begriff sog. Gong-jeong-ryeok, der ursprünglich aus Japan kommt, ist genauso wie Bestandskraft in Deutschland. Bindungswirkung ist ein moderner Begriff, die direkt auf § 43 VwVfG beruht, dahingegen ist Bestandskraft ein historischer Begriff, die seit O. Mayer schon vor über 100 Jahren diskutiert wurde. Nur wenn man formelle Bestandskraft als Voraussetzung für materielle Bestandskraft betrachtet, tritt die Bestandskraft zum Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit in Kraft. Demgegenüber tritt die Bindungswirkung mit der Bekanntgabe des Verwaltungsakts in Kraft. Trotzdem machen beide Begriffe hinsichtlich des Inhalts keinen Unterschied. In Korea besteht keine ähnliche Entwicklungsgeschichte der Bestandskraft und in koreanischem VwVfG gibt es ähnliche Bestimmung wie § 43 VwVfG nicht. Daher in Korea sind Bestandskraft und Bindungswirkung identisch. Aufgrund der Verwechselung der Begriffe wurde sog. Gong-jeong-ryeok ursprünglich in Japan geboren, deshalb wurde dieser Begriff auch in Japan auf das schärfste kritisiert. Diesen Begriff braucht man daraufhin nicht zu folgen. In Korea besteht die Bestimmung genauso wie § 43 VwVfG nicht, deswegen kann man den Begriff von Bindungswirkung nicht benutzen. Schließlich sollten diese drei Begriffe vereinheitlicht werden. Aufgrund dieser Schlussfolgerung könnte eine neue selbstständige Theorie der Wirkungen von Verwaltungsakten geschaffen werden. (1) Eine Debatte über materiell-rechtliche bzw. verfahrensrechtliche Wirkung von Gong-jeong-ryeok hat keinen Sinn, weil beide dasselbe Ergebnis haben. (2) Über die Begründung von Gong-jeong-ryeok sollte sog. Selbstbezeugungstheorie und Theorie der exklusiven Zuständigkeit von Anfechtungsklage erwähnt werden. Auch über die Begründung von Bestandskraft sollte die Staatsautorität und Rechtssicherheit erwähnt werden. (3) Die Tatbestandswirkung muss sich von Bestandskraft oder Bindungswirkung unterscheiden, weil die Tatbestandswirkung andere rechtliche Begründung hat. Die Vollstreckungswirkung beruht auf dem positiven Recht, deswegen braucht sie nicht besonders erwähnt zu werden. Schließlich müssen die Wirkungen von Verwaltungsakten nur in zwei Arten, d. h. Bestandskraft und Tatbestandswirkung, vereinfacht werden.

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