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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김혜경 (계명대학교)
저널정보
한국형사판례연구회 형사판례연구 형사판례연구 제32권
발행연도
2024.7
수록면
95 - 142 (48page)

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대법원 2023. 3. 9. 선고 2022도16120 판결은 작위행위와 작위의무의 구별, 작위의무의 발생근거 등에 대한 논리적 쟁점들을 규범적으로 그리고 순차적으로 판단한 후에 비로소 갑과 을의 실화죄 성립여부를 검토하여야 한다. 그러나 대법원은 간략하게 공동의 과실의 경합되어 각자 실화죄가 성립한다고 종결하고 있다. 즉, 과실의 공동정범도 아니면서 공동의 과실이 경합되어서 각자가 과실범의 단독정범이 중첩하여 성립하는, 인과관계가 판명된 동시범으로 보는 것이다. 따라서 여기에서는 우선 과실범의 성립요건으로서 주의의무가 작위인지 부작위인지를 판단하는 기준에 관하여 살펴보고, 특히 부작위의 과실범에 있어서 주의의무와 구별되는 보증의무의 실체가 무엇인지 검토하고자 한다. 그 다음에 형법 제18조 부작위범의 성립 요건으로서 선행행위로 인한 보증의무의 발생에 있어서 선행행위가 주의의무위반 또는 위법행위인 경우 그로 인한 보증의무의 발생이 가능한지 여부 및 만일 이것을 인정한다면 먼저 행한 행위의 주의의무 위반과 이로 인하여 후발되는 부작위범의 보증의무 위반이 어떠한 법적 관계를 가져야 하는지 등을 살펴보고자 한다. 본 사안에서는 특히 불이 붙은 담뱃불을 던지지 말아야 할 주의의무(부작위의무)의 작위행위로 인한 위반과 버린 담뱃불이 완전히 꺼졌는지를 확인해야 할 주의의무(작위의무)의 부작위행위로 인한 위반 중에서 무엇이 범죄의 원인된 행위이고 이를 법적으로 어떻게 경합되는 두 과실행위에 귀결시켜야 하는지가 쟁점이기 때문이다. 이미 불씨가 살아 있는 담배꽁초를 고의로 또는 과실로 버리는 작위의 선행행위를 한 자에게는 그 작위행위 저지의무(금지규범) 속에는 결과발생방지의무(결과회피의무)가 내포되어 있고, 이와는 별개로 해당 규범위반행위를 선행행위로 하여 다시 결과발생을 방지할 것을 요구하는 의무(보증의무) 부과는 규범해석상 타당할 수 없으며, 이중의 평가에 해당된다. 따라서 갑과 을에게는 화재방지를 위한 후행의 작위의무(보증의무)는 불성립한다. 따라서 후행 화재방지의무는 부정되므로 이를 근거로 한 부진정 부작위과실범은 부정되어야 한다. 만일 규범에 반하는 작위행위를 선행행위로 하여 다시 결과발생 방지의무라는 작위의무를 부과한다면 선행행위의 법익침해결과발생과의 직접적 인과성과 후행 작위의무 위반의 인과성을 분리하여 판단하게 됨으로써 작위범과 부작위범을 모두 인정하는 이중평가가 된다는 의미이다. 또한 상호간 보증의무 발생과 관련하여, 일반적인 모든 근로계약으로부터 “신의칙상” 부수적으로 발생하는 의무로서의 보증의무를 무한정 확대할 수는 없고, 상호간에 상대방이 버린 불이 꺼지지 않은 담뱃불의 제거의무가 근로계약에 기한 “신의칙상” 부수하는 의무로서 보증의무가 성립하는 것은 아니다.
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