실권효의 판단방법과 범위

김현철

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김현철 (변호사 김현철 법률사무소)

저널정보: 아주대학교 법학연구소 아주법학 아주법학 제18권 제2호

발행연도: 2024.8

수록면: 181 - 220 (35page)

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본 논문에서는 실권효의 근거, 실권효의 판단방법과 범위, 변론종결 뒤에 발생한 새로운 사유의 구체적 범위에 대하여 살펴보았다. 실권효의 근거는 전소에서의 법원의 판단에 부여된 통용력 또는 구속력으로 봄이 타당하고, 이에 의하면 당사자가 사실심 변론종결 전에 존재했으나 제출하지 않은 모든 공격방어방법, 즉 사실과 증거자료가 선의‧악의, 고의‧과실의 유무를 불문하고 실권효에 의하여 차단된다고 봄이 타당하다고 할 것이다. 그리고 실권효가 기판력의 시적 범위에 관한 문제로서 기판력의 일부라는 점에 비추어 보면 실권효는 전후 양소의 소송물이 동일하거나 전소 소송물이 후소 소송물의 선결관계 또는 후소 소송물과 모순관계에 있는 경우에 한하여 생긴다고 봄이 타당하다고 할 것이다. 소송물에 관한 판례의 입장인 구실체법설에 따라 구체적 사건에서 실권효가 적용되는지 여부를 판단함에 있어서는 다음과 같은 방식으로 검토하면 될 것이다. ① 우선 후소에서의 주장이 청구원인인지 공격방어방법인지를 검토하여 전소와 다른 청구원인이면 기판력이 미치지 않으므로 실권효도 작용하지 않는다. 이는 기판력의 객관적 법위와 관련된 문제이다. ② 만일 전, 후소의 소송물과 청구원인이 같고 후소에서의 주장이 전소와 다른 공격방어방법이면 그 사유가 전소 사실심 변론종결 전에 생긴 사유인지 후에 생긴 사유인지를 검토하여 전소 사실심 변론종결 전에 생긴 사유이면 실권효에 의해 차단되고 후에 생긴 사유이면 실권효에 의해 차단되지 않는다. 위 ①, ②의 판단순서는 바꾸어도 상관 없지만 기판력의 객관적 범위와 시적 범위가 함께 검토되어야 한다. ③ 위 ②의 검토과정은 전소와 후소의 소송물이 동일한 경우뿐만 아니라 전소 소송물이 후소 소송물의 선결관계 또는 후소 소송물과 모순관계에 있는 경우에도 동일하게 적용된다. 변론종결 뒤에 발생한 새로운 사유의 범위와 관련하여 구체적 근거와 함께 다음과 같은 견해를 제시하였다. ① 전소 변론종결 전에 소멸시효가 진행되어 변론종결 후 소멸시효가 완성되었을 때 후소에서 소멸시효 완성 주장을 하는 경우, 임차인이 전소에서 건물매수청구권, 부속물매수청구권을 행사할 수 있었음에도 행사하지 않다가 후소에서 행사하는 경우는 그 주장이 실권효에 의해 차단되지 않는다. ② 전소 변론종결 전에 한정승인을 하였음에도 전소에서 주장하지 않다가 후소에서 주장하는 경우, 전소 변론종결 전에 백지어음에 보충을 하지 않고 어음금청구소송을 제기하여 패소판결이 확정된 후 백지 보충을 하여 후소를 제기하는 경우는 실권효에 의해 차단된다. ③ 전소 변론종결 전에 이미 성립하거나 행사 요건을 충족한 취소권, 해제권, 상계권 등 형성권을 전소에서 행사하지 않다가 전소 판결 확정 후 행사하는 경우 그 행사사실과 그에 따른 법률효과를 주장하는 것은 실권효에 의해 차단되지 않는다. 전소 변론종결 전에 이미 취소권, 해제권, 상계권 등 형성권 행사의 요건이 충족되어 있었다고 하더라도 그 행사는 전소 변론종결 후에 있었으므로 형성권의 행사 사실과 그에 따른 법률효과 발생 사실의 주장은 전소 변론종결 후의 사유가 되기 때문이다.

This paper reviewed the basis, judgment method and scope of the loss of plead right effect, specific scope of new reasons that arose after the conclusion of the argument. It is reasonable to view the basis of the loss of plead right effect as the general force or binding force granted to the court's judgment in the previous lawsuit, and according to this, it is reasonable to view that all offensive and defensive methods, that is, facts and evidence materials that existed before the conclusion of arguments in the fact-finding trial but were not submitted by the parties are blocked by the loss of plead right effect regardless of whether there was good or bad faith, intent or negligence. In addition, considering that the loss of plead right effect is a part of res judicata as an issue regarding the temporal scope of res judicata, it is reasonable to view that the loss of plead right effect arises only when the subject matter of the lawsuits before and after the lawsuit is the same, or the subject matter of the lawsuit in the previous lawsuit is in a prior relationship or contradictory relationship with the subject matter of the lawsuit in the subsequent lawsuit. In order to determine whether the loss of plead right effect is applied in a specific case according to the doctrine of old substantive law, which is the position of the judicial precedent regarding the subject matter of the lawsuit, the following review method can be used. ① First, it is examined whether the claim in the subsequent lawsuit is the cause of the claim or an attack and defense method. If it is the cause of the claim which is different from previous lawsuit, the loss of plead right effect does not apply because the res judicata effect does not apply. This is an issue related to the objective scope of the res judicata effect. ② If the subject matter and cause of claim of the previous and subsequent lawsuits are the same and the claim in the subsequent lawsuit is an attack and defense method which is different from previous lawsuit, it is examined whether the cause occurred before or after the conclusion of the arguments in the fact-finding trial of the previous lawsuit. If it occurred before the conclusion of the arguments in the fact-finding trial of the previous lawsuit, it is blocked by the loss of plead right effect, and if it occurred after, it is not blocked by the loss of plead right effect. The order of judgment of ① and ② above can be changed, but the objective scope and temporal scope of the res judicata effect must be reviewed together. ③ The review process of ② above is applied equally not only when the subjects of the lawsuits in the previous and subsequent lawsuits are the same, but also when the subjects of the lawsuit in the previous lawsuit are in a relationship prior to the subjects of the lawsuit in the subsequent lawsuit or are in a relationship of contradiction with the subjects of the lawsuit in the subsequent lawsuit. Regarding the scope of new reasons that arose after the conclusion of arguments, the following views were presented with specific grounds. ① If the extinctive prescription runs before the conclusion of arguments in the previous lawsuit and the extinctive prescription is completed after the conclusion of arguments, and the claim for completion of the extinctive prescription is made in the subsequent lawsuit, if the lessee could have exercised the purchase request right of the building and the purchase request right of the building accessories in the previous lawsuit but did not exercise them and then exercises them in the subsequent lawsuit, the claim is not blocked by the loss of plead right effect. ② If a limited acceptance was made before the conclusion of arguments in the previous lawsuit but was not asserted in the previous lawsuit and then asserted in a subsequent lawsuit, if a bill payment claim lawsuit is filed without supplementing the blank bill before the conclusion of arguments in the previous lawsuit and the blank bill is supplemented after the judgment for loss is finalized, the claim is blocked by the loss of plead right effect. ③ If a formative right such as a right of cancellation, rescission, or set-off that was already established or met the requirements for exercise before the conclusion of arguments in the previous lawsuit was not exercised in the previous lawsuit and then exercised after the judgment in the previous lawsuit was finalized, asserting the fact of exercise and the legal effect thereof is not blocked by the loss of plead right effect. Even if the requirements for the exercise of formative rights such as a right of cancellation, rescission, or set-off were already met before the conclusion of arguments in the previous lawsuit, the exercise occurred after the conclusion of arguments in the previous lawsuit, so asserting the fact of exercise of the formative right and the fact of occurrence of the legal effect thereof are reasons after the conclusion of arguments in the previous lawsuit.

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