행정절차법과 행정절차조례의 견련성에 관한 연구

최우용

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최우용

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제6권 제3호

발행연도: 2005.12

수록면: 349 - 375 (27page)

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현행 우리 행정절차법은 행정절차조례에 관해서 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 다만, 본 법의 적용제외를 정하고 있는 제3조2항1호에서, “국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 얻어 행하는 사항”은 본 법을 적용하지 않는다고 하고 있을 뿐이다.
그러나 과거 2차례에 걸친 행정절차법 시안에서는 모두 행정절차조례에 관한 규정을 두고 있었다. 즉 1994년에 공표된 시안에서는 “지방자치단체의 사무에 대하여는 조례로써 특별절차를 규정할 수 있다(시안 제3조3항”)고 하고 있으며, 1996년6월 시안은 “지방자치단체의 사무에 대하여는 이 법의 범위안에서 조례로써 특별한 행정절차를 규정할 수 있다. (시안 제3조2항)고 하고 있다.
본고는 바로 이러한 문제점의 인식하에서 지방분권의 시대, 주민참정의 시대를 맞이하여, 행정절차법의 정신에 맞는 지역 독자의 행정절차조례를 제정할 수 있겠는가에 대한 법리적 검토를 행하고 있다.
결론적으로 필자는 지방자치단체가 독자의 행정절차조례를 제정한다고 하더라도 특별히 문제는 되지 않는다고 생각한다. 왜냐하면, 동법이 시안의 규정에 비해서는 비록 후퇴한 것 같은 표현을 쓰고는 있지만, 이는 법률해석으로도 시안과 같은 법적 효과를 낼 수 있다고 할 수 있기 때문이다. 이러한 법해석의 구체화를 위해서 필자는 일본에서의 논의를 중심으로 두 법영역(행정절차법과 행정절차조례)간의 법리적 문제를 내셔널미니멈론과 표준법론을 중심으로 고찰하였다.
내셔널미니멈(National Minimum)론은 행정절차법은 행정절차조례에 대해서는 ‘미니멈 법’이라고 하는 설이다. 이는 행정절차법은 전국적인 최소기준(또는 최저기준)을 전국적인 기준으로 정한 것으로 이해할 수 있기 때문에 지방자치단체의 조례로 법정절차의 적용제외나 완화적 수정을 두는 것은 원칙적으로 위반으로 된다는 것이다.
이에 비해 행정절차법은 오히려 지방자치단체와의 관계에 있어서는 일종의 표준법이라고 해석해야한다고 주장하는 이론이다. 즉 본법은 지방자치단체행정절차 조례에 있어서는 하나의 표준적인 기준을 제시해 주고 있는 표준법 내지는 준칙법이라는 것이다.
또한 행정절차법과 개별법과의 관련성에 대하여, 이 문제는 개별법의 규정과 밀접한 연관을 가진 문제인바, 예를 들어, 조례에는 맡길 수 없다는 취지가 법률에서 명백하게 정하고 있는 경우에는 조례에 의한 행정절차의 제정은 어렵다고 하겠다. 그러나 위와 같은 규정이 없는 한, 각 개별법의 개별적인 검토를 한 후에 행정절차 조례의 제정가능성은 충분히 가능하다고 본다. 우리 대법원의 판례도 개별법에서 어떤 규정을 하고 있는가에 따라 행정절차법의 적용제외 여부를 판단하고 있다.
향후 우리의 지방자치단체들이 그 역사적 사명과 책임감을 가지고 동법의 취지를 구체화해 나갈 하나의 제도적 장치로서 행정절차조례를 제정해 나가 때, 위에서 살펴본 본고의 고찰이 참고가 되었으면 필자로서는 이 이상의 기쁨은 없다하겠다. 아울러 지방분권의 시대에 적극적으로 주민의 행정참여를 위하고 행정의 투명성과 공정성을 담보하기 위한 지역의 특수성과 독자성을 살린 개성 있는 조례의 출현을 기대해 보는 바이다.

The current administrative procedural law makes no provisions for the administrative procedural regulations except the provision of item 1 of Article 3-2 stating that "the provisions of this law shall not be applied to the matters decided or approved by either the National Assembly or a local assembly. However, those drafts of the administrative procedural law proposed for the last two years contained a provision stipulating the administrative procedural regulations. Examples of these provisions include the 1994 draft that says "The affairs of a self-governing body may be determined through a special procedure by issuing regulations (Article 3-3 of the draft)", and the June 1996 draft that says "The affairs of a self-governing body may be determined within the scope of this Law through a special procedure by issuing regulations (Article 3-2 of the draft)."
Recognizing such a problem involving this law, this study discusses the establishment of the independent regulations of a local self-governing body, reviewing the legal aspects of such independent regulations to see the practicability of such independent regulations conforming to the spirit of the administrative procedural law in the face of the times in which decentralization of power and inhabitants' participation in government have been established.
In conclusion, the writer of this study thinks that a local self-governing body's issuing regulations will not create a problem because the relevant provision of the administrative procedural law may very well create the same desired legal effect as that created by the proposed draft, although the said provision of the law uses rather reserved expressions compared to the provision of the said draft. To put such an interpretation of law into concrete language the writer of this study examined the legal aspects of these two laws (administrative procedural law and administrative procedural regulations) centering on the theories of national minimum and the standard law discussed in Japan. Since this issue is closely related to the provisions of an individual law, if, for example, the law expressly stipulates the prohibition of creating it through issuing regulations, establishing administrative procedure through issuing regulations will become impracticable. However, issuing regulations for the administrative procedure will not be problematic except the case in which it is explicitly prohibited by the law, if the individual laws have been reviewed. The law reports of the Supreme Court also support this notion, judging whether or not to apply the administrative procedural law depending on the provisions of an individual law.
The writer of this study will be very pleased if our local self-governing bodies consult the findings of this study, when they, in the future, issue regulations as an institutional tool to embody the gist of the administrative procedural law, fulfilling their historical sense of duty and responsibility, and is also hoping for the emergence of the unique regulations in which regional characteristics and originality are fully reflected in order to encourage the inhabitants' participation in government and to promote the transparency and justice of administration in this age of power decentralization.

#행정절차법 #행정절차조례 #내셔널 미니멈론 #표준법론 #초과(추가)조례 #Administrative Procedure Act #Administrative Procedure in local Government #National Minimum #Standard Law #ordinance

Ⅰ. 행정절차법으로 法化된 절차적 정의와 자연적 정의
Ⅱ. 우리 행정절차조례에 관한 규정의 경과
Ⅲ. 행정절차조례 정비에 있어서의 행정절차법의 법적 지위
Ⅳ. 행정절차조례와 개별법과의 관계
Ⅴ. 마치며
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉

참고문헌 (55)

참고문헌 신청

[학술지(정기간행물)] - / 1994.8. / 行政節次法의 課題

[학술지(정기간행물)] - / 1983 / 西獨의 行政節次法

[학술지(정기간행물)] - / 1997.2. / 行政節次法上의 瑕疵의 效果

[학술지(정기간행물)] - / 1998.4. / 이유부기제도 절차상 하자있는 행정행위의 효력

[학술지(정기간행물)] - / 1987.2. / 形式?節次上의 瑕疵와 行政行爲의 效力

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