관습법에 관한 사법부 해석의 범위와 한계 : 여성의 종중원자격을 중심으로 :여성의 종중원자격을 중심으로

박선영

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저자정보: 박선영

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제8권 제4호

발행연도: 2007.11

수록면: 25 - 48 (24page)

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대법원은 지난 2006년 4월 28일, 2006다4946판결을 통해 여성의 종중원 자격을 건국 이후 처음으로 인정하였다. 대법원은 “종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하며, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔고, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다”고 하여, 1946년 이후 60년 동안 여성에 대해서 종중원으로서의 자격을 인정하지 않았던 대법원의 입장을 완전히 바꿈으로써 사회적으로 큰 반향을 불러일으켰지만, 학문적으로 볼 때에는 미흡한 점이 많음을 지적하지 않을 수 없다. 법적 규범으로서의 효력이 승인된 관습법이라 할지라도 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에서 그 관습법이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법의 효력은 당연히 부정될 수밖에 없는 것이지만, 대법원이 관습법의 효력을 부인하면서 든 논거가 단순히 ‘종중에 대한 사회일반의 인식과 시대의 변화 및 우리 사회의 법질서의 변천 등’에 의존했을 뿐, 헌법이 규정하고 있는 평등권(제11조)이나 혼인에 있어서의 양성평등(제36조)조항 및 그에 관한 헌법이론을 분석ㆍ적용ㆍ적시하지는 않았기 때문이다.
특정 관습법이 헌법이념과 헌법원리 또는 특정 헌법조항에 위배되는 위헌적 관습법이라면, 그 관습법의 효력을 부인하는 논거는 마땅히 헌법에 토대를 두어야지, 관습법이라고 해서 그 위헌심사기준이 성문법이나 명령ㆍ규칙과 달라야 할 이유가 전혀 없을뿐더러 더욱이 그 기준이 조리가 되어서는 안 될 것이다. 따라서 본고에서는 구체적인 사건을 해결하기 위해 사법부가 관습법을 해석하고 적용할 때 그 기준과 한계는 반드시 헌법이 되어야 한다는 논거를 여성의 종중원자격부여사건의 평석을 통해 논증하고자 하였다.

Supreme Court of Korea's Full Bench delivered on April 28. 2006 about the Verification of female Member of a Clan in the case of 2006Da4946, the legal confidence that the members of the society had in the past custom of limiting the clan membership to adult male and not giving the clan membership to women has either significantly been shaken or weakened, and above all, the overall legal order whose highest regulation is the Constitution, has changed in the direction of guaranteeing family life based upon individual dignity and gender equality, not discriminating women against men in actual rights and obligations in families, and abolishing discrimination against women and realizing gender equality in all areas of politics, economy, society and culture, and such principle of gender equality will even be strengthened, so the past custom that a clan is a customary organization that is naturally created group of a tribe that consists of men who have come of age for the purpose of protecting the graves of collective ancestors, conducting religious service and enhancing friendliness among the members, and decided that a clan is established at the time of the death of the collective ancestor by its descendants, but that only adult male descendants of the collective ancestors become members of the clan and women cannot be members of the clan, gives or takes away the chance to participate in clan activities such as protecting the graves of the collective ancestors and conducting religious services for ancestors only based upon the gender that is determined by birth, and therefore shall not be deemed justifiable or reasonable as it does not fit the overall legal order that has changed as mentioned above. Therefore, it shall be deemed that the past common law that limits the clan membership to adult male is no longer legally effective.
This article analyses the mechanism of the case, the lack of constitutional theory and the dialectic contradiction on the judicial interpretation of the past common law concerning clans and the traditions because the past custom that recognized only adult male as clan members no longer fits the idea of gender equality pursued by our constitutional order.

#관습(헌)법 #조리 #종중 #평등권 #혼인에 있어서 양성평등 #customary law #clan #constitutional order #gender equality #individual dignity #discrimination in family life

Ⅰ. 法源으로서의 관습(헌)법
Ⅱ. 관습법의 효력과 헌법
Ⅲ. 여성의 종중원 자격 부여에 관한 헌법적 고찰
Ⅳ. 헌법적 가치판단의 결여
Ⅴ. 관습법 해석의 범위와 한계
Ⅵ. 관습법의 헌법적 해석을 기대하며
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[1] [다수의견] 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고
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피고소인은 산부인과 병원 원장으로 신생아실에 간호조무사들만 근무하게 하고 간호기록부 등을 작성하지 않았을 뿐만 아니라 근무자들이 텔레비전을 시청하거나 잡지책 등을 읽는 것을 그대로 방치하는 등 의사로서의 관리감독책임을 다하였다고 보기 어렵고, 신생아의 사인(死因) 및 피고소인이 위급상황을 보고받은 이후에 적절한 응급처치를 하였는지 여부에 대
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국민연금은 국민이 인간다운 생활을 할 수 있도록 최저생활을 보장하기 위한 사회보장적 급여로서 법상의 급여액은 국민의 생활수준ㆍ물가 기타 경제사정에 맞추어 최저생활을 유지할 수 있도록 될 수 있으면 많은 급여를 지급하는 것이 바람직할 것이나, 한편 급여에 필요한 재원은 한정되어 있고, 인구의 노령화 등으로 급여대상자는 점점 증가하고 있어 급여
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가. 거래의 상대방을 누구로 볼 것인가의 문제는 법률행위 해석의 문제로서 계약의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 단순히 계약서상의 명의에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 매매대금의 실질적인 출연자 등 계약의 실질적인 내용을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 거래의 법적 형식이나
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소송촉진(訴訟促進)등에관한특례법(特例法) 제6조 제1항 중 단서(但書) 부분은 재산권(財産權)과 신속한 재판(裁判)을 받을 권리(權利)의 보장(保障)에 있어서 합리적 이유없이 소송당사자(訴訟當事者)를 차별(差別)하여 국가를 우대하고 있는 것이므로 헌법(憲法) 제11조 제1항에 위반(違反)된다.
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가. (1) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 단순위헌의견중국의 동성금혼 사상에서 유래하여 조선시대를 거치면서 법제화되고 확립된 동성동본금혼제는 그 제도 생성 당시의 국가정책, 국민의식이나 윤리관 및 경제구조와 가족제도 등이 혼인제도에 반영된 것으로서, 충효정신을 기반으로 한 농경중심의 가부
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헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 99헌마604 전원재판부〔취소〕

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[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하
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헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554·566(병합) 전원재판부

가.일반적으로 한 나라의 수도는 국가권력의 핵심적 사항을 수행하는 국가기관들이 집중 소재하여 정치·행정의 중추적 기능을 실현하고 대외적으로 그 국가를 상징하는 곳을 의미한다. 헌법기관들 중에서 국민의 대표기관으로서 국민의 정치적 의사를 결정하는 국회와 행정을 통할하며 국가를 대표하는 대통령의 소재지가 어디인가 하는 것은 수도를 결정하는데 있
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헌법재판소 1989. 5. 24. 선고 89헌가37,96 全員裁判部

금융기관(金融機關)의 연체대출금(延滯貸出金)에 관한 특별조치법(特別措置法) 제5조의2는 금융기관(金融機關)의 연체대출금(延滯貸出金)에 관한 경매절차(競賣節次)에 있어서 합리적 근거없이 금융기관(金融機關)에게 우월한 지위를 부여하고 특히, 자력(資力)이 없는 항고권자(抗告權者)에게 과다한 경제적 부담을 지게함으로써 부당하게 재판청구권(裁
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대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다13850 전원합의체 판결

[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하
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헌법재판소 2003. 12. 18. 선고 2003헌마409 전원재판부

범죄행위로 형사처벌을 받은 공무원에 대하여 형사처벌사실 그 자체를 이유로 신분상 불이익처분을 하는 방법과 별도의 징계절차를 거쳐 불이익처분을 하는 방법 중 어느 방법을 선택할 것인가는 입법자의 재량에 속하는 것인바, 공무원에게 부과되는 신분상 불이익과 보호하려는 공익이 합리적 균형을 이루는 한 법원이 범죄의 모든 정황을 고려하여 금고 이상의
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헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2005헌마579,763(병합) 전원재판부

가. 행정중심복합도시로 이전하는 기관은 국무총리를 비롯한 총 49개 기관이며 이들을 수평적인 권한배분면에서 보면 이전기관들의 직무범위가 대부분 경제, 복지, 문화 분야에 한정되어 있고 경제의 주요부문인 금융정책을 결정하는 기관들은 제외되어 있다. 수직적인 면에서 보아도 여전히 정부의 주요정책은 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 최종적으로 결정
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대법원 1992. 7. 24. 선고 91다42081 판결

종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것으로서 그 대수에 제한이 없으며, 또한 어느 종중의 명칭 사용이 비록 명칭 사용에 관한 관습에 어긋난다고 하여도 그 점만 가지고 바로 그 실체를 부인할 수
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헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 전원재판부

가. 법원이 이 사건 위헌여부심판을 제청할 당시, 제청대상 법률조항(구법조항)이 위헌이라면 대한민국 국민을 모로 하여 출생한 제청신청인은 대한민국 국적을 취득할 수 있기 때문에 제청신청인이 외국인임을 전제로 한 강제퇴거명령
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헌법재판소 1991. 3. 11. 선고 90헌마28 全員裁判部

가. 법규(法規) 때문에 기본권(基本權)의 침해(侵害)를 받았다하여 헌법소원(憲法訴願)의 형태로 그 위헌여부(違憲與否)의 심판(審判)을 구하는 법규(法規)에 대한 헌법소원(憲法訴願)은 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 전제(前提)된 경우도 아니고 단순히 어느 법규(法規)가 위헌(違憲)인가의 여부에 대한 의문이 있어 제기(提起)하
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헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌마363 전원재판부

가. 헌법 제39조 제1항에서 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이므로, 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를
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헌법재판소 2002. 5. 30. 선고 2001헌바58 전원재판부

가.공직선거및선거부정방지법은 질서 있고 공평하며 비용이 적게 드는 선거운동을 위하여 한편으로는 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물, 신문광고 등에 의한 선거운동행위를 상세히 규정하여 이를 허용하면서도, 심판대상조항은 이러한 방법에 의하지 않고 실질적으로 선거에 영향을 미치는 행위, 즉 탈법방법에 의한 문서, 도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에
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대법원 1965. 8. 31. 선고 65다1156 판결

정관에 보수에 관한 규정이 없고 주주총회의 의결도 없는 경우의 구 민법상의 상무취체역에 대한 보수는 그에 대한 상관습이나 민법의 규정 또는 민사관습도 없는 바이니 조리에 의하여 상당한 액을 지급하기로 한 것이라고 단정하고 그 상당액을 증거에 의하여 일정액으로 인정한 조처에 위법이 있지 아니하다.
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대법원 1966. 7. 26. 선고 66다881 판결

종중은 공동선조의 후손중성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단이므로 그 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되는 것이긴 하나 종중의 성립을 위하여 특별한 조직행위가 필요한 것은 아니고 다만 그 목적인 공동선조의 분묘의 수호, 제사라든가 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경
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대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결

1.가. 민법 제996조의 규정은 호주 아닌 가족의 사망의 경우에는 그 적용이 없고, 호주라고 하여 그 가족이 사망하였을 경우에 그 가족의 제사상속인으로서 분묘 등에 관하여 당연히 그 권리가 귀속된다고 할 근거도 없다.
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