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저널정보
홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제8권 제2호
발행연도
2007.1
수록면
119 - 136 (18page)

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우리나라와 같이 성문법(成文法) 중심의 대륙법계 국가에서는 법은 헌법, 법률, 명령 등 주로 제정법의 형태로 등장한다. 물론 성문법 중심의 국가에서도 관습법이나 판례법과 같은 불문법이 존재한다. 특히 관습법은 법의 원초적인 형태로서 전통적으로 법체계의 주요한 지위를 차지하고 있었다. 관습법에 대한 논의는 법철학적으로도 중요한 의미를 갖는다. 왜냐하면 관습법에서는 법적으로 근원적인 현상이 문제되므로 관습법을 다루는 모든 이론들은 근본적인 것에 깊숙이 파고들지 않을 수 없기 때문이다. 그리하여 오래전부터 관습법은 법원론(法源論)의 영역에서 그 본질, 성립 및 소멸 요건, 확정기준, 효력 등이 심도 있게 논의되어 왔다. 근년에 신행정수도의건설을위한특별조치법이 성문헌법을 개정하는 것인지가 쟁점이 되었던 헌법재판소의 이른바 신행정수도건설특별법 위헌확인결정에서, 또 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래 관습법의 효력이 문제되었던 대법원의 이른바 종중판결에서 관습법은 다시금 법학계의 주목을 받았다. 이제 관습법은 단지 이론적인 관심의 대상에 그치는 것이 아니라 실무적으로도 중요한 의미를 갖는 단계에 이른 것이다. 오늘날 성문법국가나 불문법국가나 가릴 것 없이 관습법의 비중이 현저하게 줄어든 것은 부인할 수 없다. 그로 인하여 관습(법)은 그리 중요한 법원이 아니고 입법부가 제정법으로 그 법적 지위를 박탈할 수 있다는 뜻에서 종속적인 법원에 불과하다고 과소평가되기도 한다. 하지만 이는 제정법만능주의가 빚어낸 그릇된 관념에 불과하다. 제 아무리 제정법이 생활세계의 모든 영역을 빈틈없이 채운다고 할지라도 틈이 있고, 생활세계의 변화는 그 틈을 더 벌려놓을 것이다. 관습법은 그 틈 속에서 자라나 그 틈을 메운다. 법의 세계에서 관습법을 축출할 수 있다고 믿는 것은 어리석은 기대이다.
#관습법 #관습 #관행 #법적 확신 #승인 #customary law #custom #consuetudo #opinio necessitatis #recognition

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