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학술저널
저자정보
옥도진 (국방부)
저널정보
한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제146-1호
발행연도
2015.2
수록면
123 - 163 (41page)

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민법 제1조는 관습법과 조리가 제정법에 대하여 보충적 효력만을 가진다는 ‘제정법 우위의 원칙’을 선언하고 있으며, 이를 통하여 민사에 있어 입법권과 사법권의 한계를 설정해 주는 조문이다. 또한 위 조문은 ‘판례의 법원(法源)성을 부정’함으로써 법관에 의한 자의적 법형성을 제한하고 문언을 중시하는 법률 해석의 근거가 된다. 이러한 ‘제정법 우위의 원칙’과 ‘판례의 법원성 부정’이라는 대전제를 ‘제1조’에 규정함으로써 우리 민법은 민법상의 어떠한 제도나 원리도 모두 이 대전제의 틀 안에서 논의되어야 한다는 점을 선언하고 있다. 그런데 우리는 지금까지 이러한 민법 제1조의 가치를 제대로 인식하지 못하고 있다고 생각한다.
미국의 신문언주의(New Textualism)가 문언을 경시하는 입장에 대하여 가하고 있는 비판 즉, 민주주의 정신에 반한다거나 보편타당성을 잃고 이념적 재판을 한다거나 규범의 의미와 목적이 상대적이고 정치적이라는 것을 인정하면서도 법수단이나 법현실 역시 상대적·정치적이라는 점을 간과한다거나 해석과 멀어진 이론적 전개로 주변적 대안은 되었을지는 몰라도 구조적 문제를 극복하지 못한다는 등의 비판은 경청할 만하다. 불문법 국가에서 조차 법률제정이 늘어나면서 제정법의 해석은 중요한 문제로 되었으며 입법부의 권한 존중, 민주주의, 법의 지배에 대한 고민이 법률해석의 한계 문제에 투영되고 있다는 점은 우리에게 민법 제1조의 가치를 재조명하는데 중요한 시사(示唆)를 주고 있다.
본 논문에서는 민법상의 쟁점들 중 그 해석에 있어 문언을 좀 더 고려할 만한 것들이 무엇이 있는지 살펴보고, 민법 제2조의 신의칙 역시 민법 제1조의 정신에서 벗어날 수 없으므로 신의칙은 원칙적으로 당사자 간의 법률관계의 해석에 적용되는 것으로서, 그것을 위한 범위에서 법의 취지나 내용을 해석하는 기준 혹은 조리의 하나로 작용할 수 있을 뿐이라고 생각한다. 따라서 신의칙을 근거로 법을 형성하거나 강행규정 위반이라는 주장을 배척하는 것은 보다 신중할 필요가 있다는 점을 지적하였다.
#방법론 #문언주의 #법률해석 #민법 제1조 #신의칙 #강행규정 #Statutory Interpretation #Textualism #Trust and Good Faith #Civil Act article 1

목차

논문요지
Ⅰ. 序論
Ⅱ. 基本的民法解釋方法論과 問題狀況
Ⅲ. 美國新文言主義의 登場과 反論
Ⅳ. 文言을 重視하는 解釋方法의 實際適用
Ⅴ. 結論
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    [1] 국내수표란 국내에서 발행되고 지급되는 수표를 말하는 것이므로 국내수표인지 여부는 수표면상의 발행지와 지급지가 국내인지 여부에 따라 결정될 것이지만, 수표면상에 발행지의 기재가 없다고 하더라도 그 수표면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인, 지급할 수표금액을 표시하는 화폐, 수표문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에 의하여 그

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    공문서 또는 사문서의 위조죄나 동행사죄에 있어서의 문서라 함은 작성명의인의 의사가 표시된 원본자체를 말하고 사본은 그것이 기계적 방법에 의하여 복사된 것이라 하더라도 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 위 각 죄의 행위객체인 문서에 해당하지 않는다.

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    [1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제1항은 존속 등 연장의 친족이 형법 제297조의 죄를 범한 때에 적용되고, 같은 법률 제7조 제3항에 의하면 위 제1항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족으로 제한되나, 한편 같은 법률 제

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    [1] 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고

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  • 대법원 1997. 12. 12. 선고 95다29895 판결

    [1] 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정(이하 `한미행정협정`이라고 한다) 제23조 제5항은 공무집행중인 미합중국 군대의 구성원이나 고용원의 작위나 부작위 또는 미합중국 군대가 법률상 책임을 지는 기타의 작위나 부작위 또는 사고로서 대한민국 안에서 대한민국 정부 이외의 제3자에

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  • 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5563 판결

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  • 대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결

    가. 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도

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  • 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결

    [1] [다수의견] (가) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로

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  • 대법원 1983. 11. 8. 선고 83도1948 판결

    형법에 규정된 문서위조죄나 그 행사죄에 있어서의 문서라 함은 작성명의 인의 의사가 표시된 원본 자체를 말하고 사본은 그것이 기계적인 방법에 의하여 복사된 것이라도 사본 또는 등본이라는 인증이 없는한 위 각 죄의 행위 객체인 문서에 해당되지 아니한다.

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  • 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다95847 판결

    [1] 자동차보험의 담보종목 중 무보험자동차에 의한 상해(이하 `무보험자동차 상해보험’이라고 한다)에서 의미하는 `무보험자동차’에는, 교통사고를 일으킨 가해차량을 피보험자동차로 하여 자동차보험 대인배상 Ⅱ 계약을 체결한 보험회사(이하 `가해차량 보험회사’라고 한다)에 의하여 보험계약자의 분납 보험료 연체로 자동차보험 대인배상 II 계약이 적법하게 해지되었는

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  • 대법원 1998. 4. 23. 선고 95다36466 전원합의체 판결

    [1] 국내어음이란 국내에서 발행되고 지급되는 어음을 말하는 것이므로 국내어음인지 여부는 어음면상의 발행지와 지급지가 국내인지 여부에 따라 결정될 것이지만, 어음면상에 발행지의 기재가 없다고 하더라도 그 어음면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인과 수취인, 지급할 어음금액을 표시하는 화폐, 어음문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에

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  • 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결

    [1] 입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 `정당한 사유`는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이고,

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  • 대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결

    [1] 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상책임을 묻는 사건에 대하여는 같은 법 제8조의 규정에 의하여 민법 제766조 제1항 소정의 단기소멸시효제도가 적용되는 것인바, 여기서 가해자를 안다는 것은 피해자나 그 법정대리인이 가해 공무원이 국가 또는 지방자치단체와 공법

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  • 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결

    [1] 구 상호신용금고법(2001. 3. 28. 법률 제6429호 상호저축은행법으로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제4호는 상호신용금고가 대통령령이 정하는 특수한 경우를 제외하고 ``채무의 보증 또는 담보의 제공``을 하는 행위를 금지하고 있는바, 이는 서민과 소규모기업의 금융편의를 도모하고 거래자를 보호하며 신용질서를 유

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  • 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결

    가. 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된

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  • 대법원 1995. 12. 26. 선고 95도2389 판결

    복사기나 사진기, 모사전송기(facsimile) 등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서인 이른바 복사문서는 사본이라고 하더라도 문서위조죄 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당한다.

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  • 대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결

    1.가. 민법 제996조의 규정은 호주 아닌 가족의 사망의 경우에는 그 적용이 없고, 호주라고 하여 그 가족이 사망하였을 경우에 그 가족의 제사상속인으로서 분묘 등에 관하여 당연히 그 권리가 귀속된다고 할 근거도 없다.

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