不動産二重讓渡의 法理 再考

金尙泫

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자료유형: 학술저널

저자정보: 金尙泫

저널정보: 한국법학회 법학연구 法學硏究第32輯

발행연도: 2008.11

수록면: 125 - 147 (23page)

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판례는 부동산 이중양도에 대해 제2양수인이 양도인의 배임행위에 적극 가담한 때에는 사회정의에 반하므로, 민법 제103조 반사회적 법률행위에 해당하여 절대적 무효라고 하고 있다. 그리고 이 경우에 제1양수인은 양도인의 제2양수인에 대한 등기말소청구권을 대위하여 행사하고, 이를 통하여 회복된 등기명의를 전제로 제1양도계약의 이행을 위한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 한다. 이러한 판례이론은 부동산 거래질서의 확립과 안정, 나아가 사회정의 실현을 지향점으로 하고 있다. 그러나 그 법리구성에 있어서 실체법상으로 제1양수인의 원상회복방법과 선의의 전득자 보호 문제, 절차법상으로 제2양수인이 양도인을 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우 기판력 저촉문제 등과 관련하여 적지 않은 문제점을 내포하면서 판례의 본래 취지와는 달리 이에 반하는 결과들을 양산하고 있는 형국이다. 이에 대해 최근 학계의 일각에서는 이중양도행위가 과연 반사회적인가라는 근본적인 의문을 제기하면서, 불법행위에 기한 원상회복론, 사해행위 취소론 등 새로운 대체법리들을 전개하고 있는 실정이다. 따라서 부동산 이중양도의 법리에 대한 전면적인 재검토가 필요하다는 견지 하에 판례이론과 그 보완법리들, 그리고 대체법리들의 타당성을 검토해 본 바, 기판력 저촉의 문제와 선의의 전득자 문제는 현행법의 해석상 보완법리로서도 여전히 해결될 수 없으며, 근본적으로 자본주의 자유경쟁체제가 정착되고, 부동산 거래에 대한 일반인들의 법의식이 고양된 오늘날에 있어서는 이중양도행위를 반사회적이라고 하는 것은 타당하지 않다. 또한 제1양수인 보호의 귀결로서 어느 경우에도 선의의 전득자를 보호하지 못한다는 판례이론은 부동산 거래의 불안정을 야기하고, 제1양수인과의 관계에서 선의의 전득자가 우선될 수 없다는 것은 어느 모로 보나 사회정의에 반한다. 따라서 판례와 통설이 취하고 있는 반사회적 무효론은 더 이상 타당성이 없다는 결론에 이르게 되었다. 그러한 의미에서 최근의 불법행위에 기한 원상회복론과 사해행위 취소론은 이중양도행위의 반사회성을 부정하고, 제1양수인을 보호하면서도 동시에 선의의 전득자도 보호할 수 있도록 하는 이론구성의 방향은 어느 정도 설득력이 있으나, 이 이론들이 현행법 질서로부터 괴리되어 있다는 점에서 받아들이기 어렵다. 결론적으로 오늘날의 시대상과 제반이론들의 문제점들을 감안한다면

사적자치의 원리 안에서, 즉 현행법 질서에 입각하여 부동산 이중양도행위는 적법한 행위로서 일반적인 법제도에 의해 규율하여야 할 것이다.이다.

In the duplication transfer of real estate, when the 2nd grantee positively participates in an act in violation of the transferee's duty, the judicial precedent cites it's an absolute nullity as an antisocial action in the article 103 of the Civil Law, And that absolute nullity is the illegal caused wage in the article 746 of the Civil Law. Additionally, despite acquired the real estate instinctively by the 2nd grantee, that judgment says the 1st grantee borrows the theory of a comparison of the illegality, and then is able to recuperate the status quo of that real estate as exercising the right of the obligee subrogation. These legal principles have many problems. First, a good faith person, who acquires the right. will not be able to be protected in either case. Even though the 1st grantee had an opportunity which he could demand the provisional registration or disposition, he didn't make full use of them. But it's not just and rational that he is always protected earlier than a good faith person who acquires the right above all, because the a good faith person didn't have any chances which were similar to the one, the 1st grantee had. Second, the theory of the judicial precedent selected the exercising the right of the obligee subrogation which is the way to recuperate the status quo of that real estate for 1st grantee. So if the 2nd grantee received the transfer registration by the judgment, it would be in conflict with the res judicata(res adjudicata). Ultimately, the 1st grantee could fall into the self contradiction which is he couldn't recover that real estate. Third, the theory of the judicial precedent referred the theory of a comparison of the illegality to solve the contrariety of the code of the illegal caused wage. But I wonder indeed the 2nd grantee is the one who acted more illegal than the transferee did. The alternative legal principles are giving the application against the theory of the judicial precedent. Those principles are the theory of the abatement of the application of the article 746 in the Civil Law, the theory of the right to avoid of the obligee, the theory of the infringement of the obligatory right and so on. Each of them does not accord the requisite which the regulations in force requests. And it's difficult to find the alternative legal principles against the theory of the precedent in the analysis. The most fundamental issue of the theory of the judicial precedent is that it is totally preoccupied with protecting the 1st grantee, so it treats the duplication transfer action as an antisocial action. It's based on that the conception of the registration was week in the past. Relatively, it sought the concrete validity for protecting the 1st grantee who is a social underprivileged. However, in the economic structure of the capitalism it's the general state that the 2nd grantee, who's known the existence of the release between the 1st grantee and the transferee, lures, instigates, requests, prevails, solicits, urges, or deceives for achieving the contract with the transferee. And those should be allowed for the pursuit of the personal profit. Also, the theory of the judicial precedent should be abrogated because the general public enhances the lawful awareness related to the real estate(the provisional registration and disposition). Therefore if the duplication transfer of real estate is fit on the requisite of the right to avoid of the obligee or the right of the obligee subrogation, it should be dealt with the liability of the compensation for damages on the unlawful act according to the requisite of those. At the beginning, those kind of treatment can break down the lawful stability of the first grantee who banked on the established precedent. We will be able to get the effect, the court pulls up the lawful awareness of the public. In other words, it will be able to be of a help toward keeping the general principle on the business of the real estate under the regulations in force.

#부동산 #이중양도 #반사회적 행위 #절대적 무효 #채권자대위권 #real estate #the duplication transfer contract #an antisocial action #absolute nullity #rescission right of obligee

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