일본 「변호사직무기본규정」 관련 논의가 우리에게 주는 시사(示唆)

배기석

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자료유형: 학술저널

저자정보: 배기석

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第47卷第1號通卷第55號

발행연도: 2006.8

수록면: 249 - 276 (28page)

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일본변호사연합회(이하, 일변련)는 급변하는 변호사 업계의 환경변화에 발맞추어 3년여 걸친 작업 끝에 종전의 윤리규정을 폐기하고 변호사직무기본규정을 제정하여 2005.4.1. 그 시행에 들어갔다.
규정 제정과정에 변호사의 직무윤리와 관련하여 민감하고도 난해한 쟁점들이 많이 거론되었는데 이 규정 제정과정에서의 논의는 향후 우리의 윤리규정 개정이나 제정에 많은 도움이 될 수 있을 것이다. 따라서 본고에서는 일본의 기본규정 제정과정에서 주요 쟁점으로 논의 되었던 사항들 중에서 5개 주제에 국한하여 살펴보았다. 이 부분은 주로 제3장에서 다루었다.
그 주요내용은 다음과 같다.
1. 금번 제정된 윤리규정이 윤리규범(도덕규범)인지 행위규범(의무규범)인지의 문제 -징계문제와 관련하여
기본규정의 어미(語尾)를 자세히 보면 「… 무엇 하도록 노력한다.」와 「…하지 않으면 아니 된다.」, 두가지 형태로 구분된다. 전자는 모두 윤리규범에 해당하는 것이고 후자는 변호사들이 직무상 준수하여야 할 의무를 부담하는 소위 행위규범으로 하였다. 따라서 변호사들은 행위규범에 위반하면 바로 징계사유로 되는 것 아닌가 걱정하였지만 일변련은 행위규범 위반이 바로 징계사유로 되는 것은 아니라는 점을 규정해설에서 명확히 하고 있다. 결국은 변호사법제56조 변호사의 품위를 실추한 경우에 해당하는지에 따라 정계회부 여부가 결정될 것이라고 하였다.
2. 공익(봉사)활동의 의무화 문제
기본규정 제8조에 「변호사는 그 사명에 상응하는 공익활동에 참가하고 실천하도록 노력하여야 한다.」라고 하여 봉사활동에 관한 규정을 신설하였다. 당초 봉사활동 (pro bono)을 의무화하려고 하였으나 다수 회원들의 반대로 의무화에는 실패하였다. 그러나 일변련은 각 단위 변호사회에서 자율적으로 의무화하는 것을 막지는 않는다고 해설하고 있다.
3. 의뢰인과의 관계에서 직무를 행할 수 없는 사건의 명확화
일본변호사법 제25조와의 관계를 명확히 하기 위하여 기본규정에서는 대폭 수정하였다. 법조문과 같은 내용의 조문을 신설하였고 그 외에도 이익 충돌로 규정하여야 하는 사항에 대하여도 다음 조문으로 규정하였다.
제1호는 「상대방의 협의를 받고서 찬조(贊助)하거나 의뢰를 승낙한 사건」이다.
제2호는 「협의를 받은 사건으로 협의의 정도 및 방법이 신뢰관계에 기초한 것으로 인정되는 것」이라고 규정하고 있다. 본 호는 위임계약체결 이전 단계로 「찬조」에도 이르지 않은 단계를 전제로 하고 있다. 2호에서의 「신뢰관계」는 1호의 그것 보다는 훨씬 강한 신뢰관계를 예정하고 있다.
4. 형사변호인의 진실의무와 윤리규정과의 조화
형사변호인은 의뢰인인 피의자, 피고인에 대하여 성실의무를 부담하고 비밀유지의무를 부담하며 이러한 의무를 위반하여 진실발견에 협력하는 것은 허용되지 않는다.”고 해설함으로써 형사변호인에게 적극적진실의무가 없음을 명백히 하고 있다.
5. 조직내 변호사 (In-Hose Lawyer)에 대한 규정 신설
본 조는 바로 위 미국변호사업무모범규칙을 참고한 것으로 조직에 소속한 변호사가 조직내에서 위법행위가 진행되는 것을 발견한 경우 변호사로서 어떠한 조치를 취할 것인지를 명확하게 규정할 필요가 있어 이건 규정을 제정하기에 이르렀다고 한다.
규정에는 「적절한 조치」를 취하라고 되어 있는데 이는 조직내부에서 행하는 것으로 소위 외부로의 통보조치등은 포함되지 않는다는 것을 명문으로 밝히고 있다. 외부로의 통보는 비밀유지의무위반을 야기하게 될지도 모르기 때문이다. 그리고 통보의무와 관련하여 세계적 현안으로 논의되고 있는 케이트키퍼문제와 관련한 각국의 변호사단체들의 대응 동향에 대하여도 간단히 살펴보았다.

Japan Federation of Bar Associations(JFBA) established Basic Rules on the Duties of Practicing Attorneys on April 1, 2005, and put them into effect, abrogating Old Code of Ethics after three years of working out to keep pace with the rapidly changing environments of the legal profession. That is to say, JFBA established Basic Rules on the Duties of Practicing Attorneys, and became effective in 2005.
When the new rules were established, there were some discussions as to whether or not they would be very useful for our amendment and enactment for Code of Professional Responsibilities. In this paper, I will look into five items of many issues which have been discussed in Japan during the process of their enactments.
Out of many issues, five items were as follows:
1. The issue whether the code is the standard of ethics or the standard of conduct which is directly connected with disciplinary action.
Looking deeply into the ending of a word for Basic Rules, it is classified into two patterns. The code prescribes the article with the sentence pattern of "An attorney shall make an effort ~" and other articles with the sentence pattern of "An attorney have to do~"; the former means 'the standard of ethics,' the latter means 'the standard of conduct'. And some attorneys are worried that the commitment of the standard of conduct means the disciplinary action directly. But in the code commentary, JFBA makes it clear that the commitment of 'standard of conduct' is not the requisite for the disciplinary action. As a result, according to the Practicing Attorney Law Articles 56, the transmission of disciplinary punishment(measures) would depend upon the fact whether or not the attorney commits acts of delinquency which hurt his or her own dignity in or outside the course of performing his or her own professional duties.
2. The Enforcement of Public Interest Activities
Rules for Public Interest Activities were established within the 'Basic Rules on the Duties of Practicing Attorneys' Article 8: "An attorney shall participate in and perform Public Interest Activities." At first, JFBA tried to make it attorneys' duty to provide pro bono legal service for attorneys. But most of attorneys opposed that article. As a result, it failed to enforce the Public Interest Activities. JFBA, however, announced that they didn't forbid the local attorney communities to enforce(provide) the pro bono legal service voluntarily.
3. Clarification of Matters Which May Not Be Handled' in Relation to Clients
JFBA drastically amended the articles about "Matters which may not be handled," in relation to clients in order to eliminate differences between 'Law of practicing attorneys of Japan' Article 25 and 'Basic Rules on the Duties of Practicing Attorneys'. JFBA also prescribed another article about conflicts of interest as next one.
4. The Accordance between the fiduciary Duty of Candor to the Court in Criminal Defense and Rules on the Duties of Practicing Attorneys.
The attorney should keep the fiduciary duties and confidentiality rule for the suspect or the accused. It is not allowed to find the truth with infringing these rules. It means that the Rules deny the attorney's positive duty of candor evidently.
5. The Newly Established Rules for In-House Lawyer
JFBA established the article for the In-house lawyer, which make reference to the ABA regulations. Because there are in need of the rules when an attorney who belongs to the organization noticed the illegal actions of the company.
In this case, according to the articles, the lawyer should take an appropriate action to the illegal actions. An appropriate action means the inner actions in company, bur does not mean the report to outer authorities because it can cause violation for the duty of maintenance of confidentiality.

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