증거동의에 대한 비판적 검토

송진경

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자료유형: 학술저널

저자정보: 송진경 (동아대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第48號

발행연도: 2010.8

수록면: 397 - 419 (23page)

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증거동의에 대한 형사소송법 제318조 제1항은 ‘전문증거(傳聞證據)금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정’으로 이해된다. 전문증거(傳聞證據)는 말 그대로 법정 밖에서 다른 사람이 무엇이라고 진술하는 것을 들었다는 것으로 원진술자의 발언을 제3자가 전하는 것에 불과하여 원진술자에 대한 교호신문이 불가능하다. 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 부정하는 것도 바로 이러한 이유에서 이다.
그럼에도 입법자가 증거동의에 대한 규정을 둔 것은 ‘실체적 진실발견’에 지장을 초래하지 않는 한도에서 소송경제를 실현함에 있었다. 특히 1954년 제정 형사소송법 당시 한국 사회는 일제 식민지에서 벗어난 지 얼마 되지 않은 상황에서 6.25. 전쟁까지 겪었기에 인적?물적 기반이 초토화된 현실이었고, 이를 감안하여 형사소송법은 각종의 증거‘서류’를 활용하는 방향으로 형성되었다. 영미의 형사소송이 범죄에 사용된 흉기 등 증거물의 제출, 현장을 검증한 사진 및 수사경찰관 등 증인의 증언, 심리학자 등 전문감정인의 감정의견등이 법정에서 현출됨으로써 살아있는 증거재판주의 혹은 실질적 증거재판이 이루어졌다고 한다면 우리는 서류에 의한 형식적 증거재판이었다고 지칭할 수 있을 듯하다.
어떠한 행위가 범죄에 해당하여 국가형벌권이라는 가장 강력한 제재가 발동되기 위한 전제는 어디까지나 ‘증거’에 의한 범죄사실의 인정에 있다. 즉 형사소송법 제307조 ‘증거재판주의’는 엄격한 증명의 법리를 천명하여 피고인의 유죄를 인정함에 ‘합리적 의심’이 없을 정도로 증명할 것을 요구하고 있다. 그런데 ‘증거’로서 자격이 있는 자료가 되기 위해 통과해야 할 첫 번째 관문은‘증거능력’이다. 그렇다면 피고인의 유?무죄에 판단에 기초가 되는 ‘증거’의 자격에 대해서도 엄격히 판단하여야 할 것이고, ‘증거동의’의 존재 여부에 의심이 있는 경우에는 ‘증거동의’가 없었다고 봄이 타당하다.

The Korean Criminal Procedure Law Article 318, Clause 1 stipulates ‘Agreement of Parties and Probative Value of Evidence’ as an exception to the Hearsay Rule, this permits documents or objects on which the public prosecutor and the defendant agree to be used as evidence. Hearsay is a statement based on what has been reported to a witness by others rather than what they themselves saw. Thus, cross-examination on hearsay is impossible. This is why hearsay to be used as criminal evidence is not permitted in principle.
Nevertheless, the legislators established Article 318 of ‘Agreement of Parties and Probative Value of Evidence’ because they intended to realize economical criminal procedure. The Korean society in 1954 turned into a wilderness of cinders and ashes by colonial government of Japanese imperialism and Korean War. In view of these circumstances, the legislators formed the Korean Criminal Procedure Law to use various kinds of documents. The criminal procedures of Britain and the United States has realized substantial evidential justice by presenting proofs including murder weapon and pictures of the scene of the crime, investigation officer's or other eye witness's testimony, opinions of experts, for example, psychologists, physician, etc. However, The criminal procedure of Korea has been a perfunctory evidential justice based on documents including prosecutors' interrogation dossiers.
The prerequisite condition to exercise a punishing authority is to find facts constituting an offense by evidences. Article 307 of ‘Principle of Evidential Justice’ stipulates that criminal facts shall be proved to the extent that there is no reasonable doubt. Above all, to use a material as evidence, a material has to be eligible for admissibility of evidence. It is important to judge whether a material has qualification as evidence because it is possible to judge whether the defendant is guilty or not from evidence. Therefore, we have to interpret that the defendant does not agree to give admissibility for evidence if it is doubtful whether the defendant agree or not.

#증거동의 #소송대리행위의 한계 #증거능력 #증거재판주의 #전문증거 #Agreement of Parties and Probative Value of Evidence #Limit of Attorney's Representative Act #Admissibility of Evidence #Principle of Evidential Justice #Hearsay Evidence

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1. [단행본] - 곽윤직 / 1996 / 민법총칙 / 박영사

2. [단행본] - 배종대 / 2006 / 형사소송법(제7판) / 홍문사

3. [단행본] - 신동운 / 1990 / 형사소송법제정자료집 / 한국형사정책연구원

4. [단행본] - 신동운 / 2008 / 신형사소송법 / 법문사

5. [단행본] - 신동운 / 2007 / 판례분석 신형사소송법 / 법문사

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대법원 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결

[1] 형사소송법 제201조의2 제1항은 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자 등의 신청이 있을 때에는 피의자를 심문할 수 있다고 규정하여 영장을 발부함에 있어 피의자를 심문할 것인지 여부를 판사의 재량사항으로 정하고 있으므로, 피의자를 심문할 필요가 없다고 판단한 영장담당판사가 피의자를 심문함이 없이 영장을 발부하였
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대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결

가. 대출금의 회수불능이 예상되는 회사들 앞으로 거액의 대출을 원활하게 하여 달라고 은행장에게 청탁하고 거액의 돈을 공여한 것은 불량대출까지도 그 청탁의 내용으로 한 것이었다 할 것이므로 이는 은행장으로서의 임무에 관한 부정한 청탁에 해당한다.
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가. 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다.
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[1] 검사는 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하고, 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 피의자에게 증거 인멸 및 도주의 염려 등이 있을 때에는 법관으로부터 영장을 발부받아 피의자를 구속할 수 있으며, 나아가 수집·조사된 증거를 종합하여 객관적으로 볼 때, 피의자가 유죄판결을 받을 가능성이 있는 정도의 혐의를 가
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