증거동의의 본질에 대한 역사적 고찰과 현대적 의의

이흔재

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이흔재

저널정보: 한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제28권 제1호

발행연도: 2016.1

수록면: 147 - 174 (28page)

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우리 형사소송법에서 증거동의 규정의 본질에 관한 논의는 증거법의 체계와 관련하여 아직 현재 진행형이라고 할 수 있다. 다수설은 동의의 본질을 반대신문권 포기라고 보아 전문증거만을 동의의 대상으로 한정하고 있다. 따라서 물건과 피의자신문조서는 동의의 대상에서 제외된다. 그러나 이런 해석은 법문의 문리적 해석에 반한다는 단점이 있다. 또한 실무에 있어서 물건과 피의자신문조서에 대한 동의가 이루어지고 있어 법이론과 법현실의 괴리가 발생하고 있고, 이러한 괴리현상에 대한 이론적 규율이 불가능하여 전문증거이외의 증거에 대하여는 판례법의 영역으로 넘어가고 있는 실정이다. 필자는 이러한 문제의식을 가지고 동의규정의 본질에 대한 역사적 해석을 시도하여 보았다. 동의규정은 과거 대정 일본 형사소송법의 제정시 처음으로 입법화되었다. 입법과정의 자료를 검토해보면, 일본은 영국의 당사자 대립구조의 처분권주의에 착안하여 동의규정을 변용하여 직접주의의 예외로 도입한 것으로 파악된다. 이 규정이 해방 후 우리나라의 형사소송법 제정과 함께 직접주의의 예외로 계수된 것이다. 그 후 군사혁명정권에서 형사소송법을 개정하면서 일본으로부터 전문법칙을 도입하면서 통설은 동의규정은 전문법칙의 예외규정이며 그 본질은 반대신문권의 포기라고 해석하게 된 것이다. 역사적 해석과 문법적 해석에 비추어 볼 때, 동의의 본질은 처분권주의에 가깝다. 그러나 법문상 당사자가 증거에 동의하더라도 ‘법원에서 진정하다고 인정하여야 증거로 할 수 있다’고 하여 직권주의적 요소를 두고 있어 당사자에게 증거에 대한 완전한 처분권을 부여하고 있는 것은 아니다. 따라서 처분권주의에 대한 제한적 해석이 필요하며, 이를 통하여 물건과 피의자신문조서를 증거의 대상에 포함시킬 수 있다. 한편, 과학기술의 발전과 더불어, 현대사회에는 새로운 유형의 증거, 즉 디지털 증거가 등장하게 되었고, 법현실에서는 디지털 증거, 예를 들면 전자녹음기, 사인 작성의 컴퓨터문서 등에 대한 증거동의가 이루어지고 있다. 위 증거들은 종래의 전통적인 증거와는 다른 특징들을 가지고 있다. 진술증거이면서 물적증거라는 이중적 성격을 띠고 있으며, 조작이 용이하고 취약하며 원본과 동일한 사본이 만들어질 수 있다. 따라서 원본과의 동일성, 진정성, 무결성의 문제가 중요하게 대두되고 있다. 반대신문권 포기설은 이러한 디지털 증거에 대한 동의에 있어서 아무런 해답을 줄 수 없다. 진정성의 문제는 반대신문권의 포기와 관련이 없기 때문이다. 이러한 점에서 동의규정의 본질에 대한 새로운 해석론이 필요한 시기이다.

Discussion of the nature of the evidence consent provisions of our Code of Criminal Procedure, in relation to the structure of evidence law, is still progressive. The existing majority theory says, the Article 318 of the code of criminal procedure is related only to hearsay evidences. They say, the basis of agreement system of evidence is to give up of confrontation right by parties. However, such an interpretation, has a disadvantage which is contrary to the grammatical interpretation of the code because it excludes a protocol in which the investigative agency recorded a statement of a defendant, or ‘thing’ that is provided in express terms in the article 318 from object of consent. In addition to, it is inappropriate to the reality of law. Paying attention to these problems, the author tried to attempt a historical interpretation of the consent provisions. The provision of the agreement was first enacted at the time of Taisho Japanese Code of Criminal Procedure. Japan was focusing on the principle of right to disposal of the United Kingdom’s adversary system and introduced as exception of “Unmittelbarkeitsgrundsatz”. In the light of the literally and historical interpretation of the law, the nature of the consent provisions is similar to the principle of disposal right. However, on the letter of the code, even if the parties are in agreement to evidence, it can be used as evidence by judge’s approval of authenticity, which is the elements of the inquisitorial system. The parties have not granted the full disposal rights of the evidence. Ultimately, the essence of the consent is the parties, in particular the accused’s conduct in procedure which allows the admissibility for evidence and if it passes through the authenticity of examination of the court, it should be interpreted that it has admissibility of evidence. With the development of science and technology, it was supposed to be new types of evidence appeared in modern society. For example, recording tape, digital evidence may be mentioned. They have the characters that are different from the traditional evidence. The characters are the vulnerability, variability and duplication. Therefore, the integrity issue has emerged as a new problem. The majority theory can not give any answer them. In this respect, it requires a new interpretation theory for the nature of consent provisions.

#증거동의 #역사적 해석 #처분권주의 #디지털증거 #진정성 #반대신문권 #evidence consent #historical interpretation #principle of disposal right #digital evidence #authentication.

참고문헌 (31)

참고문헌 신청

김영기 / 2011 / 디지털 증거의 진정성립부인과 증거능력 부여 방안 / 형사판례연구 19:509~539

김윤근 / 1964 / 당사자의 동의와 물건의 증거능력 / 법정

김정한 / 2005 / 형사소송에서의 증거동의 / 인권과 정의 (349):106~122

노명선 / 2011 / 형사소송법

대법원 / 2004 / 바람직한 형사사법시스템의 모색 결과보고서- 일본의 형사사법시스템

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