無瑕疵裁量行使請求權의 法理에 關한 硏究

趙淵八

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자료유형: 학술저널

저자정보: 趙淵八 (큐슈대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제11권 제2호

발행연도: 2010.5

수록면: 397 - 435 (39page)

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우리나라에서는 무하자재량행사청구권에 성격에 관하여 ① 이 공권은 행정소송에서 원고적격을 가져다주는 권리는 아니며, 다만 본안에서 재량권행사의 한계를 판단하는 기준일 뿐이라는 견해, ② 이 공권의 연혁적 의의가 원고적격이 없는 자에게 원고적격을 인정해하기 위하여 주장된 것이기 때문에 본안 사항인 위법성과는 구별되어야 한다는 견해, ③ 재량에서 인정되는 권리이기 때문에 기속행위에서 인정되는 실체적 권리개념과 달리 독자적인 개념을 인정할 필요가 있다는 견해, ④ 재량처분에 있어서 종국처분 형성과정에서 재량권의 법적한계를 준수하면서 처분을 할 것을 구하는데 그치는 절차적 또는 형식적 권리라는 견해로 나누어져 합의를 보고 있지 못하고 있는 실정이다. 하지만 국내 학설은 결국 보는 시각과 표현의 차이에 불과할 뿐 모두 사익보호성을 요구하고 있다는 점에서 극명한 차이를 나태내고 있는 것은 아니라고 생각된다. 그러나 한 가지 의문을 제기하고 싶은 것은 국내문헌에서는 일반적으로 무하자재량행사청구권의 성립요건으로 일반의 권리와 마찬가지로 강행법규와 사익보호성을 들고 있다는 점이다. 강행법규를 의무에 합당한 재량을 행사할 의무로서 이해한다고 하더라도 그 불필요성은 너무나 당연하다. 왜냐하면 의무에 합당한 재량을 행사할 의무는 필요(Sollen)로 하는 것이 아니고 모든 재량행위에 이미 당연히 존재(Sein)하는 것이기 때문이다.
독일 기본법 제19조 제4항과 행정재판소법 제42조 제2항은 권리가 침해된 자가 소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있으며 이 규정이 제정되기 이전에도 권리침해가 항고소송의 전제요건임은 독일에서 일반적으로 승인되어 왔다. 따라서 독일에서는 일반적으로 행정청에게 일정한 작위, 부작위 등을 요구할 수 있는 공권의 인정요건으로서 당해 법규의 취지·목적이 공익뿐만 아니라 개인의 이익도 보호하기 위한 것이고 이렇게 법규에서 보호된 개인의 이익이 침해된 경우에는 소송을 제기할 수 있다는 것으로 된다. 따라서 Buhler나 Bachof는 이러한 권리침해요건을 확대하기 위하여 무하자재량행사청구권론을 제기했던 것이다.
하지만 이와같은 사정은 현재의 우리의 사정과는 여러 가지 면에서 차이가 있다. 왜냐하면 우리나라에서는 법률상 보호된 이익을 소송의 요건으로 하고 있으나 침해를 요건으로 하고 있지 않기 때문이다. 따라서 우리나라에서는 침해요건을 생각할 필요도 없이 법률상보호이익　개념의 확장에 의하여 해결할 수 있는 것이다. 침해문제는 본안사항이기 때문이다.
우니라나 판례상으로도 법률상 이익을 처분 요건법률규정뿐만이 아니라 관련실체법규는 물론 관련 절차법규까지 적용하여 법률상 이익을 도출하고 있고 행정소송법에서는 재량권의 일탈 남용에 대하여서는 침해(위법성)를 판단할 수 있도록 규정하고 있으므로 원래 원고적격을 확장하기 위하여 제기되었던 무하자재량행사청구권론의 이론은 그 만큼 필요성이 감소되었다고 할 수 있다. 더군다나 권리침해를 소송요건으로 규정하고 있는 독일에서도 더 이상 권리침해요소를 중요시하여 이를 이유로 각하처분을 하지 않고 본안에서 들어가서 심리가 행하여 지고 있는 것으로 보이고, 우리보다 먼저 이 이론에 관하여 연구를 행하고 의무이행소송이 도입된 일본의 교과서에서조차 무하자재량행사청구권이란 용어가 눈에 뛰지 않는 상황에서 우리나라에서 굳이 이 이론을 전개하여 얻을 실익은 많지 않는 것으로 보인다. 다만 종래 반사적 이익으로 논하여져 온 허가에 의한 기존업자의 영업상의 이익이 반사적이익이라서 공권을 가질 수 없다는 것을 고수하게 되면 행정청의 개인적인 감정 등에 의하여 신규업자에게 허가를 한 경우에 기존업자는 영원히 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 없게 된다. 이러한 경우에는 동 공권을 유추적용하여 소송을 제기할 수 있는 길을 열어주는 것이 타당하다. 이런 면에서는 아직도 그 가치의 유용성은 찾을 수 있다고 할 수 있다.

韓?では無瑕疵裁量請求?の性質について、①この公?は行政訴訟の原告適格を?える?利ではなく本案で裁量?の行使の限界を判?する基準のみであるという見解,　②この公?の沿革的意義が原告適格がない者に?して原告適格を認めるために主張されたものだから本案事項である違法性とは?別されなければならないという見解,　③裁量領域で認める?利なので羈屬行?で認められた??的?利?念と違い?自的な?念を認める必要があるという見解、④裁量?分において終局?分形成過程で裁量?の法的限界を守りながら?分をすることを求めるのに止める手?的または形式的?利という見解として分けられていって意見が一致されていない?態である。しかし、????は結局見る?点と表現の差に過ぎないのみで、全部私益保護性を要求しているという点で明確な差を見せていないと思われる。
しかし一つ疑問を提起したいのは??文?では一般的に無瑕疵裁量請求?の成立要件として??的?利と同じく?行法規と私益保護性を?げている点である。?行法規を義務に適う裁量を行使する義務として理解すると言ってもその不用性はあまりにも?然である。何故ならば義務に適う裁量を行使する義務は必要(Sollen)なことではなく裁量行?にすでに?然に存在(Sein)するものであるからである。
ドイツ基本法第19?4項と行政裁判所法第42?2項は?利が侵害された者が訴訟を申し立てることができると規定しているし、この規定が制定される以前にも?利侵害が抗告訴訟の前提要件なのはドイツで一般的に承認されて?たのである。したがってドイツでは一般的に行政?に一定な作??不作?などを要求することができる公?の認定要件として?該法規の趣旨?目的が共益だけではなく個人の利益も保護するためのこととして、法規で保護された個人の利益が侵害された場合には訴えを申し立てることができるということになる。したがってBuhler?Bachofは、このような?利侵害要件を?大するために無瑕疵裁量請求?を主張したのである。しかし、このような事情は現在の韓?の都合とは多くの面で差がある。何故ならば韓?では?利?念を訴訟の要件として規定しているが侵害要素を要件としていない。したがって韓?では侵害要件を考えることもなく?利?念の確定によって解決することができるのである。侵害問題は本案事項であるからである。
韓?の判例上でも法律上の利益を?分要件法律規定だけではなく?連??法規は勿論、?連手?法規まで適用して法律上の利益を導出しているし、行政訴訟法では裁量?の逸?濫用に?しては違法性の判?ができるように規定しているので、元?原告適格を確張するために主張された無瑕疵裁量請求?論の理論はそのくらい、必要性が減少されたと言える。しかも現在ドイツでも訴訟の要件として?利侵害と規定しているが?利侵害問題を訴訟要件として?格に適用しないで一?原告適格があると考えて、侵害が?際に?生したかどうかについては本案で判?すると言う。
韓?よりも早めにこの理論に?して?究を行っているし、すでに義務づけ訴訟が導入された日本の?科書では無瑕疵裁量請求?という用語が目に見えない?況であるのに、韓?でわざわざこの理論を展開して得る?益は多くないように思われる。ただ??反射的利益として論じられて?た許可による?存業者の?業上の利益が反射的利益なので公?を持つことができないということを?く固執するようになれば行政?の個人的な感情などによって新規業者に許可をした場合に?存業者は永遠に訴訟を通じて?利救?を受けることができなくなる。このような場合には同公?を類推適用して訴訟を申し立てることができる道を開けることが妥?である。このような面ではまだ同公?の?値の有用性はある。

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1. [단행본] - 김동희 / 2008 / 행정법Ⅰ(제14판)

2. [학술지(정기간행물)] - 김동희 / 1990 / 무하자재량행사청구권 / 법학 31 (3)

3. [단행본] - 김남진 / 1998 / 행정법Ⅰ(제6판 수정판)

4. [단행본] - 김남진 / 2008 / 행정법Ⅰ(제12판)

5. [단행본] - 김향기 / 2005 / 행정법개론 제7판

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