처분적 법률의 헌법적 문제

鄭然宙

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자료유형: 학술저널

저자정보: 鄭然宙

저널정보: 미국헌법학회 미국헌법연구 美國憲法硏究第18卷第2號

발행연도: 2007.9

수록면: 169 - 202 (34page)

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법률은 규범의 일종으로 일반성과 추상성을 가지는 것이 원칙이다. 즉 법률은 어느 특정 사안만을 규율대상으로 하는 것이 아니라 그 법률의 구성요건에 해당되는 유사한 수많은 사안을 지속적으로 규율한다. 따라서 어느 개별적인 구체적 사안만을 일회적ㆍ최종적으로 규율하는 것이 아니다.
그러나 때로는 이러한 규범의 일반적 특성을 벗어나는 법률이 존재하게 된다. 예컨대 개별사건만을 규율하거나, 특정 개인만을 규율하거나, 한시적으로만 규율하거나, 집행적으로 규율하는 법률 등이 그것이다. 그런데 이러한 예외적인 법률들의 경우 특히 헌법적으로 문제가 되는 것은 그 법률이 처분성을 띨 경우이다. 이 경우에는 법률이 가지는 특성인 일반성과 추상성을 상실하고 개별성과 구체성을 가지게 되며, 따라서 그 법률이 어떠한 행정처분이 매개됨이 없이 국민의 기본권을 최종적으로 그리고 일회적으로 규율하게 된다. 이러한 법률을 처분적 법률이라고 할 수 있는데, 이러한 처분적 법률은 규범의 형식으로 제정되면서도 행정처분적 성격을 가지는 매우 모순된 존재이기 때문에 다양한 헌법적 문제를 야기하게 되는 것이다. 학설과 판례상 제기된 문제로는 평등의 원칙과 권력분립의 원칙의 위반 문제 및 재판청구권의 침해 문제를 들 수 있다.
첫째, 처분적 법률은 법규범이 가지는 원칙적 특성인 일반성과 추상성 및 계속성을 상실하기 때문에 평등원칙 위반의 문제를 야기할 수 있다. 왜냐하면 처분적 법률이 유사한 다른 사람 또는 집단 내지 대상과 비교하여 차별적으로 특정인 또는 특정대상만을 규율함으로써 일차적으로 입법권의 자의와 남용이 개입될 수 있는 가능성을 가지기 때문이다. 그러나 그러한 평등원칙 위반을 정당화시키는 합리적 사유가 존재한다면 그러한 공권력 작용은 합헌으로 정당화될 수 있는 것이다. 따라서 입법자는 처분적 법률의 제정시 평등원칙과 공익적 이유 상호간의 이익형량을 통해 이러한 정당화 사유의 존재를 입증해야 할 것이고, 이 점에서 입법자의 법률제정권 내지 입법형성권은 제한을 받게 되는 것이다.
둘째, 처분적 법률의 경우에는 3권분립을 바탕으로 하는 권력 분립의 원칙을 위반하게 된다. 왜냐하면 처분적 법률의 경우에는 행정부의 고유권한인 행정처분을 입법부가 행사하기 때문이다. 그러나 다른 한편 그러한 위반을 정당화시키는 불가피한 사유가 존재한다면 예외적으로 허용될 수 있을 것이다. 따라서 중요한 것은 그러한 권력분립의 원칙 위반의 문제를 극복할 수 있는 우월한 공익적 이유의 존재와 양자간의 정당한 이익형량 및 이에 대한 헌법재판소의 효율적 통제라고 하겠다.
셋째, 처분적 법률은 재판청구권의 침해를 야기할 수 있다. 왜냐하면 일반법에 의한 권리침해를 구제받고자 할 경우에는 통상 그를 구체화시킨 행정처분을 대상으로 소송을 제기하게 되어 행정심판과 행정소송 등의 일반소송과 상황에 따라서는 헌법소원의 재판절차를 밟게 되므로 다양한 심급의 다양한 판단을 받을 기회를 가지지만, 처분적 법률에 의하여 직접 권리침해를 받을 경우에는 오로지 헌법소원만이 유일한 권리구제수단이므로 재판 청구권이 심급과 판단의 종류면에서 현저히 제한을 받게 되기 때문이다. 따라서 원칙적으로 처분적 법률의 입법형식은 허용될 수 없고, 입법자에게도 이에 대한 재량과 선택권이 없다고 하겠다. 다만 이러한 형식을 정당화시키는 불가피하고 우월한 공익적 이유가 존재할 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다고 하겠다.
결국 처분적 법률의 경우에도 비록 평등원칙과 권력분립의 원칙 위반 및 재판청구권 침해가 초래되었다 하더라도 그러한 위반이나 침해를 정당화시키는 긴절한 공익의 존재하고 이러한 공익적 사유가 이익형량상 우월한 것으로 인정된다면 그러한 경우의 처분적 법률은 헌법상 정당화될 수 있다. 따라서 처분적 법률의 경우 다른 일반 법률과는 달리 내용적 위헌성 여부 뿐 아니라 형식적 합헌성, 즉 처분성 있는 법률을 제정할 수밖에 없는 이유가 추가로 존재해야 한다. 그것이 처분적 법률을 헌법적으로 검토하고, 일반 법률과 차별하는 실익이자 차이점이라고 할 수 있다.

This article addresses the constitutional problems of the so called statutes with executive character. As is well-known, most statutes have general and abstract character. They are applied durably to innumerable objects which fall under their conditions. So they are not applied only to a certain designated object.
Sometimes, however, there are atypical statutes which deviate from general ones. For example, there are statutes which are applied only to a certain designated object or to a certain designated person or for a certain designated period or executively, etc. Among them, the statutes that are applied executively cause some constitutional problems. In this case, they lose the generality and abstractness, they have the concrete and individual character, and they rule, not through an executive action, finally and directly the objects. They are called the statutes with executive character, because they substantially play a role as an executive action.
The constitutional problems raised in the academic theories and precedents are their violation of equal protection, separation of powers, and right to be tried.
First, they can violate the equal protection because they lose the generality, abstractness, and continuity, so they rule only a certain designated object or person, differentially in comparison with other objects or persons. The violation, however, can be justified when there are rational public interests which overcome the problem.
Secondly, they can violate the separation of powers because they substantially play a role as an executive action. In this case, the legislative branch infringes the power of executive one. On the other hand, however, such an infringement can be consitutional when there are rational reasons which justify the problem.
Lastly, they can invade the right to be tried because the only relief process is a constitutional complaint when the statutes with executive character infringe a basic right whereas the remedy proceeds at the ordinary courts in case of the violation by the action of the executive branch. Namely, the opportunities to be tried are fairly restricted. The violation, however, can be constitutional when the important public reason justifies the restriction.
In conclusion, the statutes with executive character can be justified only when there are overwhelming public interests which can overcome the constitutional problems. Therefore, a balancing test by the lawmakers is required and the enactment of the statutes with executive character must not be left at their unlimited discretion. Naturally, such a justification through the balancing test must be strictly controlled by the Constitutional Court.

#처분적 법률(Statutes with Executive Character) #평등원칙(Equal Protection) #권력분립원칙(Separation of Powers) #재판청구권(Right to be tried) #공용침해(Taking)

참고문헌 (15)

참고문헌 신청

1. [학술지(정기간행물)] - 박균성 / 1996 / 행정입법에 대한 사법적 통제

2. [학술지(정기간행물)] - 박윤흔 / 2004 / 행정법강의(上)

3. [학술지(정기간행물)] - 정연주 / 1995 / 공용침해의 헌법상 허용조건 3집

4. [학술지(정기간행물)] - 정연주 / 2002 / 법규명령에 대한 헌법소원 1

5. [학술지(정기간행물)] - 정연주 / 2005 / 헌법재판소 직무상의 문제 11 (2)

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헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2,96헌바7,96헌바13 전원재판부

가. 개별사건법률은 원칙적으로 평등원칙에 위배되는 자의적 규정이라는 강한 의심을 불러 일으키는 것이지만, 개별법률금지의 원칙이 법률제정에 있어서 입법자가 평등원칙을 준수할 것을 요구하는 것이기 때문에 특정규범이 개별사건법률에 해당한다 하여 곧바로 위헌을 뜻하는 것은 아니며, 이러한 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화될 수 있는 경우에는
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헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2001헌가17, 2002헌바98(병합) 전원재판부

가.보안관찰대상자의 출소 후 신고의무는 대상자가 출소 후 자신이 신고한 거주예정지로 돌아와 실제로 거주하게 되었는지를 확인하고 대상자에 대한 선도 내지 관찰을 위하여 본인의 인적사항을 명확히 파악하여야 할 필요성에서 인정되는 것으로 출소 후 이루어지는 절차인 보안관찰처분의 청구 및 그 면제 역시 모두 위 출소 후 상황에 따라 이루어지는 점에
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대법원 1954. 8. 19. 선고 4286행상37 판결

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