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일본 행소법이 개정된 지 만 8년이 지나고 있다. 따라서 그 동안 개정 법률이 어떻게 운용되고 제도의 운용에 따른 학설의 변화 내지는 심화는 어떻게 되었으며, 또한 개정 법률에 따른 판례의 형성은 어떻게 진행되고 있는지를 고찰해 보는 것은 학문적으로도 실무적으로도 도움이 되리라고 본다. 이에 일본 행소법 개정 후의 집행정지제도에 관한 고찰에 한정하여 그 간의 동향을 고찰하고자 한다. 우리의 경우 그 동안 있었던 대법원이나 법무부의 개정안을 보면 집행정지 요건의 완화와 담보제공부 집행정지의 신설, 가처분제도의 도입 등 몇 가지 점은 공통적인 견해를 보이고 있다.
본고에서 고찰한 주요 내용들을 정리하면 다음과 같다.
첫째, 집행정지제도를 취하느냐, 아니면 집행부정지의 원칙을 고수하느냐에 대해 일본은 이는 입법정책적인 문제로서 정리하고 집행정지의 요건의 완화를 위한 법제를 정비하였다.
둘째, 집행정지의 요건의 완화를 통한 제도개혁과 함께 집행정지결정을 위한 해석지침의 제도적 마련이 선행되어야 할 필요가 있다. 일본은 이 해석지침에 따라 구체적인 법원의 판결을 유도해 내고 법원 또한 이 해석지침에 충실한 판례를 형성해 오고 있다. 예를 들어, 과거 판례상 ‘회복이 곤란한 손해’는 신청인 개인의 손해를 말한다고 하였지만, 이 ‘회복이 곤란한 손해’에 해당하는지 여부의 판단은 신청인이 받는 손해와, 공공의 복지에의 영향을 비교형량 하여 이를 상대적으로 결정한다고 하는 등, 보다 정치한 해석에 근거한 판례를 형성하고 있다.
셋째, 판례 중에는 거부처분이더라도 해당 거부처분이 되지 않은 것과 동일한 상태가 형성되는 것에 의해 신청인에게 어떤 법적 이익이 인정되는 경우는 집행정지 신청의 이익이 있다고 하여 해당 거부처분의 집행정지를 인정하는 경향이 있다. 또한 부관만의 집행정지를 인정하고 있다는 점도 유의해서 보아야 할 부분이다.
넷째, 일본은 의무이행소송, 금지소송의 법정화에 동반하여 각각의 소송에 있어서의 가구제제도로서 임시의무이행, 임시금지의 제도가 다른 조문으로 신설되었다.
다섯째, 집행정지의 전제요건으로서의 본안소송의 유형은 전형적으로는 취소소송이지만, 무효등확인소송이나 민중소송이나 기관소송에서도 처분 또는 재결의 취소ㆍ무효의 확인을 구하는 것도 가능하다고 한다. 부작위위법확인소송은 집행정지의 관념과는 거리가 있고, 따라서 본안소송의 유형으로서는 적격성을 결한다. 또한 금지(예방적 부작위청구)소송이나 의무이행소송 등의 항고소송에 대해서도 인정되는가는 문제이지만, 집행정지의 규정이 이들 항고소송에의 준용이 반드시 부정되고 있는 것은 아니라는 점에서 보면, 본안소송의 유형으로서 허용된다고 해석된다. 따라서 이들 소송에 있어서도 집행정지가 인정될 수 있을 것인가가 문제된다. 그러나 일본에서는 독일 행정재판법에 있어서의 가명령의 제도가 없으므로, 금지소송이나 의무부과소송에 있어서 집행정지의 가능성은 그다지 크지 않다고 하겠다. 행소법 개정시 이러한 집행정지가 가능한 소송의 유형에 관하여도 명확히 법정화할 필요성이 있는지에 대한 논의도 향후 필요하다고 보며, 그 결과에 따른 법정화도 검토해 보아야 할 것이다.
여섯째, 당사자소송에 관해서는 처분의 무효를 이유로 하는 공무원지위확인소송 등 구체적 사례에서 가구제의 필요를 부정할 수 없고, 또한 쟁점소송과의 균형 등에서 집행정지를 인정하여야 한다고 하는 견해도 있었지만, 이번에는 논의의 대상에서 제외되었다.
본고에서 고찰한 주요 내용들을 정리하면 다음과 같다.
첫째, 집행정지제도를 취하느냐, 아니면 집행부정지의 원칙을 고수하느냐에 대해 일본은 이는 입법정책적인 문제로서 정리하고 집행정지의 요건의 완화를 위한 법제를 정비하였다.
둘째, 집행정지의 요건의 완화를 통한 제도개혁과 함께 집행정지결정을 위한 해석지침의 제도적 마련이 선행되어야 할 필요가 있다. 일본은 이 해석지침에 따라 구체적인 법원의 판결을 유도해 내고 법원 또한 이 해석지침에 충실한 판례를 형성해 오고 있다. 예를 들어, 과거 판례상 ‘회복이 곤란한 손해’는 신청인 개인의 손해를 말한다고 하였지만, 이 ‘회복이 곤란한 손해’에 해당하는지 여부의 판단은 신청인이 받는 손해와, 공공의 복지에의 영향을 비교형량 하여 이를 상대적으로 결정한다고 하는 등, 보다 정치한 해석에 근거한 판례를 형성하고 있다.
셋째, 판례 중에는 거부처분이더라도 해당 거부처분이 되지 않은 것과 동일한 상태가 형성되는 것에 의해 신청인에게 어떤 법적 이익이 인정되는 경우는 집행정지 신청의 이익이 있다고 하여 해당 거부처분의 집행정지를 인정하는 경향이 있다. 또한 부관만의 집행정지를 인정하고 있다는 점도 유의해서 보아야 할 부분이다.
넷째, 일본은 의무이행소송, 금지소송의 법정화에 동반하여 각각의 소송에 있어서의 가구제제도로서 임시의무이행, 임시금지의 제도가 다른 조문으로 신설되었다.
다섯째, 집행정지의 전제요건으로서의 본안소송의 유형은 전형적으로는 취소소송이지만, 무효등확인소송이나 민중소송이나 기관소송에서도 처분 또는 재결의 취소ㆍ무효의 확인을 구하는 것도 가능하다고 한다. 부작위위법확인소송은 집행정지의 관념과는 거리가 있고, 따라서 본안소송의 유형으로서는 적격성을 결한다. 또한 금지(예방적 부작위청구)소송이나 의무이행소송 등의 항고소송에 대해서도 인정되는가는 문제이지만, 집행정지의 규정이 이들 항고소송에의 준용이 반드시 부정되고 있는 것은 아니라는 점에서 보면, 본안소송의 유형으로서 허용된다고 해석된다. 따라서 이들 소송에 있어서도 집행정지가 인정될 수 있을 것인가가 문제된다. 그러나 일본에서는 독일 행정재판법에 있어서의 가명령의 제도가 없으므로, 금지소송이나 의무부과소송에 있어서 집행정지의 가능성은 그다지 크지 않다고 하겠다. 행소법 개정시 이러한 집행정지가 가능한 소송의 유형에 관하여도 명확히 법정화할 필요성이 있는지에 대한 논의도 향후 필요하다고 보며, 그 결과에 따른 법정화도 검토해 보아야 할 것이다.
여섯째, 당사자소송에 관해서는 처분의 무효를 이유로 하는 공무원지위확인소송 등 구체적 사례에서 가구제의 필요를 부정할 수 없고, 또한 쟁점소송과의 균형 등에서 집행정지를 인정하여야 한다고 하는 견해도 있었지만, 이번에는 논의의 대상에서 제외되었다.
목차
Ⅰ. 시작하며
Ⅱ. 일본 행정소송법상의 집행정지의 요건
Ⅲ. 집행정지의 심리
Ⅳ. 집행정지결정의 내용 및 효력
Ⅴ. 우리나라에의 시사점
Ⅵ. 마치며
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉
참고문헌 (1)
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