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이 논문은 국내의 선행연구에 대한 분석을 바탕으로 대법원과 법무부가 각각 마련했던 국내의 기존 행정소송법개정안과 독일·일본의 입법례를 비교·분석함으로써 행정소송법개정의 핵심과제인 의무이행소송·예방적 금지소송 및 가처분에 대한 입법론을 고찰하는 것에 그 주된 목적이 있다. 이 과정을 통해 의무이행소송 및 가처분를 둘러싼 입법론상의 쟁점을 중심으로 외국의 입법례와 국내의 각 행정소송법개정안 간의 공통점과 차이점을 그 도입여부에 대한 찬반론과 함께 집중적으로 고찰하고 있다. 거부처분 취소소송과의 관계, 거부처분의 위법성 판단의 기준시, 가처분의 요건을 비롯한 입법론의 쟁점에 대한 견해의 차이는 무명항고소송의 도입여부에 대한 찬반논쟁과 흡사 비슷하게 전개된다는 것이 그 특징으로, 그 도입 여부가 아닌 제도설계의 관점에서 헌법상 권력분립의 원칙의 현대적 재해석에 따른 사법권과 행정권 사이의 관계 재정립이라는 문제의식에 기초하여 제도의 도입이 야기할 수 있는 행정권의 침해 소지와 그 남용가능성을 최소화할 수 있는 최선의 방안이 무엇인가의 논쟁으로 귀결된다. 이 때 국민의 기본권 보장규범인 헌법의 구체화된 법인 행정법의 이념을 적극 구현하기 위해서 항고소송·당사자소송의 이원적 소송체계로 인해 야기되는 권리구제수단의 불완전성이라는 현행법상의 문제점을 근본적으로 혁신하려 했던 행정소송법개정의 입법취지를 환기할 필요가 있다. 의무 이행소송·예방적 금지소송·가처분의 각 요건은 실효적인 권리보호를 위한 구제수단의 확충이라는 입법취지에 맞게 규정하면서 그 부작용에 대한 우려는 사법부의 탄력적인 제도의 운용에 의해 해결될 수 있도록 하게 하는 것이 현명하다. 조속한 행정소송법의 개정을 촉구한다.
목차
국문초록
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 독일의 의무이행소송
Ⅲ. 일본의 의무이행소송
Ⅳ. 의무이행소송에 관한 행정소송법개정안의 중요쟁점
Ⅴ. 보론 : 예방적 금지소송의 입법화 논쟁
Ⅵ. 마치며
참고문헌
Abstract
참고문헌 (0)
참고문헌 신청이 논문과 연관된 판례 (3)
-
대법원 1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결
[1] 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 한다.
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대법원 1988. 12. 13. 선고 88누7880 판결
가. 당사자의 신청을 거부하는 처분을 취소하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 그 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 하는 것이므로 행정청이 그 재결의 취지에 따른 처분을 하지 아니하고 그 처분과는 양립할 수 없는 다른 처분을 하는 것은 위법한 것이라 할 것이고 이 경우 그 재결의 신청인은 위법한 다른 처분의 취소를 소구할
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대법원 1994. 10. 11. 선고 94누4820 판결
행정소송법 제26조가 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 규정하고 있지만, 이는 행정소송의 특수성에 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외 규정일 뿐 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 일건
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