민법상 조합의 불법행위와 조합원의 대외적 책임 : 독일법이론과의 비교를 중심으로 :독일법이론과의 비교를 중심으로

김세준

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김세준 (경기대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제22권 제3호(통권 제70호)

발행연도: 2015.8

수록면: 1,193 - 1,232 (40page)

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민법상 조합의 불법행위로 인한 손해배상책임이 누구에게 귀속되는가의 문제에 관해서는 우리민법에 명시적인 규정이 없다. 또한 법률행위로 인한 조합채무와 법률의 규정에 따른 채무는 구별되어야 하므로, 조합채무의 합유적 귀속 등의 형태를 그대로 불법행위책임에 적용하는 것도 무리가 있다. 결국 조합의 불법행위에 따른 조합원의 책임은 별개의 요건과 근거로서 해결되어야 한다.
우리의 조합규정은 독일민법의 규정으로부터 많은 영향을 받았으므로, 독일에서의 논의를 검토하는 것은 이 문제를 해결하는데 큰 의미를 가진다. 다만 독일연방대법원의 판례에 의해 현재 독일에서는 조합에 권리능력을 인정하는데 반해 우리의 경우는 권리능력을 부인하고 있다. 그러나 불법행위책임의 영역에서는 권리능력 유무가 그 판단에 직접적으로 영향을 주지 않으며, 독일의 기존 이론들 역시 직접적으로 권리능력을 전제로 하지 않고 조합과 조합원의 책임에 관한 독자적인 논의를 펼치고 있다. 하지만 현재 학설은 조합에 권리능력을 인정하고, 독일상법 제128조 등을 유추적용하는 것으로 조합의 책임구조를 파악하고 있다.
조합의 불법행위에 대해서 그 책임 소재를 조합원들에게서 구하기 위해서는 명확한 근거를 필요로 하는 바, 현행법상 규정으로는 해결하기가 어렵다. 즉 이 문제는 사용자책임이나 공동불법행위로서 해결되지 않는다. 또한 상법규정의 유추적용도 우리민법체계와는 맞지 않다. 결국 조합이라는 단체형태의 성질을 파악하기 보다는, 특별재산이라는 조합재산의 본질로서 이 문제를 해결하는 것이 가장 타당할 것이다. 조합재산은 조합의 업무범위 내에서 독자성을 가지고 있고, 그렇다면 업무범위 내에서 발생하는 채권채무는 그 발생 원인을 불문하고 전부 조합재산에 포함되는 것으로 볼 수 있다. 그 결과 조합의 불법행위에 따르는 손해배상의무 역시 조합채무로서 조합재산이 된다.
따라서 조합의 불법행위에 대해서는 조합재산으로부터 의무가 이행되어야 하고, 조합재산에 대해서는 각 조합원이 무한책임을 지는 구조로서 이 문제를 해결할 수 있다. 다만 독일에서의 법형성이나 이론의 발전과정을 참고할 때, 우리민법상 조합에 권리능력을 전적으로 부여하는 것은 어렵더라도 일부 권리에 대해서는 개별적으로 권리능력을 고려할 시기가 되었다고 본다.

In KBGB gibt es keine Vorschrift, die an wen die Verpflichtungen kraft Gesetz von deliktischen Verhalten der Gesellschaft heimfallen sollte. Ebenfalls unterscheiden die Verpflichtungen kraft Gesetz sich von die Gesellschaftsschulden gemäß Rechtsgeschäft. Zwar muss die Verpflichtung der Gesellschfter von deliktischen Verhalten der Gesellschaft durch andere Voraussetzungen und auf anderen Gründe lösen.
Wegen des Einfluss des BGB ist es von Bedeutung, zu überprüfen deutsche Theorien für die lösung dieses Problems. Entgegen uns erkennt BGH doch die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an. Trotzdem in Deutschland wird das behauptet, dass man ohne Voraussetzung der Rechtsfähigkeit die Verpflichtungen der Gesellschafter bejahen könnte. Aber die jüngste Lehren erkennen die Rechtsfähigkeit der GbR und fassen die Haftungsverfassung der GbR analog §128 HGB auf.
Bei geltenden Gesetz ist es schwierig, zu bestimmen Gründe der Haftung von deliktischen Verhalten der Gesellschaft. Das Problem kann sich aus Haftungs für den Verrichtungsgehilfen und Mittäter und Beteiligte nicht erklären. Mit KBGB kann es nicht anwendet werden analog Regeln des KHGB. Schließlich soll es nicht als Form der Gesellschaft, sondern als Wesen des Gesellschaftsvermögen wie Sondervermögen verstehen werden. Gesellschaftsvermögen hat die Selbstständigkeit im Bereich der Geschäftsführung der Gesellschaft. Dann Schuldverhältnis, das im Bereich der Geschäftsführung entsteht, gehört zu Gesellschaftsvermögen ohne Rüchsicht auf den Entstehungsgründe. Somit Schadenersatzpflicht gemäß Delikt von GbR wird auch als Gesamtverbindlichkeit das Gesellschaftsvermögen begriffen.
Zum Schluss haftet einzelner Gesellschafter unbeschränkte Haftung von deliktischen Verhalten der Gesellschaft. Andererseits tut es uns not, dass tatsächliche Rechtsfähigkeit in Betracht kommt, vergleichen mit Rechtsgestaltungen in Deutschland.

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