A Problem with Proving Causation in Calculating Illegal Gains from Securities Unfair Trading

Hye-Hwal Seong

doi:10.24886/BLR.2017.09.31.3.391

A Problem with Proving Causation in Calculating Illegal Gains from Securities Unfair Trading

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증권 불공정거래 범죄에 따른 부당이득 산정에서 인과관계 증명의 문제

Type: Academic journal

Author: Hye-Hwal Seong (인하대학교)

Journal: Korea Business Law Association BUSINESS LAW REVIEW Vol.31 No.3 (Wn.70) KCI Accredited Journals

Published: 2017.9

Pages: 391 - 420 (30page)

DOI: 10.24886/BLR.2017.09.31.3.391

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A Problem with Proving Causation in Calculating Illegal Gains from Securities Unfair Trading

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Illegal gains from unfair trading (insider trading, market manipulation, and general fraudulant scheme transactions) under the FSCMA(Capital Market Act) in criminal cases are important factors in criminal elements of crime and penalty. Until recently, the illegal gains in criminal cases has been calculated in a simple way to deduct the total costs from the gross gains obtained in relation to the offence.
Since 2009, however, our courts have been strengthening the principle of accountability and calling for strict proof of causation between the actor"s alleged violation and the unjust enrichement. Accordingly, if prosecutors fail to prove this causation beyond the reasonable doubt, the illegal gains will not be granted. In this case, the provisions of the weighted penalty and compulsary forfeit shall not apply to the offense.
The prosecution wants to calculate the illegal gains by a widely used financial methodology, such as the event study method, in response to the court"s rigorous demand. However, the courts has refused to accept it for the lack of objectivity and credibility of the calculation method. As a result, reasonable punishment for illegal offenders and the recovery of illegal profits are failing. In order to fix and improve these phenomena, it is necessary to first verify the objectivity and credibility of the financial economics calculation method, such as the event study method, as the illegal gains calculation method that can meet the strict requirement of causation under the current law. More fundamentally, it is necessary to seek amendments to the existing law on the calculation of illegal gains, such as the elimination of the connection between illegal gains and penalties, or introduction of statutory presumption.

자본시장법상 불공정거래(내부자거래, 시세조종, 부정거래)에 대한 형사소송에서 위반행위자가 얻은 부당이득은 범죄 구성요건 및 양형의 중요 요소이다. 최근까지 형사소송에서 부당이득액 산정은 단순차액방식, 즉 위반행위와 관련하여 얻은 총수입에서 총비용을 공제하는 단순한 방식으로 산정하여 왔다.
그런데 2009년 이후 우리 법원은 책임주의 원칙을 강화하여 행위자의 위반행위와 그가 얻은 이득간 인과관계 증명을 엄격히 요구하고 정확한 부당이득액 산정을 요구하는 경향이 이어지고 있다. 이에 따라 거증책임을 지는 검사가 이 인과관계에 대하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증하지 못하면 부당이득액은 불상 내지 없는 것으로 된다. 이 경우 자본시장법상 가중처벌 조항이 적용되지 못하고, 자유형과 벌금형의 필요적 병과와 몰수․추징 또한 적용될 수 없다.
검찰은 법원의 엄격해진 인과관계 증명 요구에 대응하여 사건연구방식(event study)과 같이 널리 활용되는 금융경제학적 방법으로 부당이득액을 산정하고자 한다. 그러나 법원은 동산정방식의 객관성과 신뢰성이 부족하다며 아직은 인용을 거부하는 입장이 주류이다. 이로 인해 위반행위자에 대한 합당한 처벌과 불법수익의 환수가 제대로 이루어지지 못하고 있다.
이러한 현상의 개선을 위해서는 일차적으로 현행 법 체계 내에서 법원의 엄격한 인과관계 증명 요구에 부합할 수 있는 부당이득 산정방식으로서 사건연구방식 등 금융경제학적 산정방식의 객관성과 신뢰성을 검증하고 그 타당성이 인정된다면 이를 설득하고 활용방안을 강구할 필요가 있다. 보다 근본적으로는 부당이득과 형벌의 연계성을 삭제하거나 법률상 추정 조항을 두는 등 부당이득액 산정에 관한 현행법의 개정을 모색할 필요가 있다.

#부당이득 #부당이득액 #인과관계 #사건연구방식 #이벤트스터디 #책임주의 #불공정거래 #법률상 추정 #illegal gain #causation #event study #the principle of accountability #unfair trading #statutory presumption

[국문초록]
Ⅰ. 서론: 부당이득 산정방식 관련 현황과 문제점
Ⅱ. 불공정거래 부당이득 관련 우리나라의 법령과 판례
Ⅲ. 외국의 사례
Ⅳ. 부당이득 산정에서 인과관계 증명 관련 개선방안
Ⅴ. 결론
參考文獻
〈Abstract〉

References (14)

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[학술지(정기간행물)] - 김병연 / 2004 / 미국 판례법상 시장사기이론(The fraund on-the-market theory)과 증권거래법상 損害賠償責任에 있어서 因果關係의 문제 / 비교사법 11 (1) : 277 ~ 306

[학술지(정기간행물)] - 김병태 / 2008 / 시세조종 관련 부당이득에 대한 연구 / 인권과 정의 (382) : 78 ~ 100

[학술지(정기간행물)] - 김영기 / 2015 / 자본시장 불공정행위의 죄수와 부당이득 산정 - 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결을 중심으로 - / 형사판례연구 23 : 143 ~ 163

[보고서] - 김정수 / 2003 / 증권집단소송법상 증명책임과 시장사기이론, In 주식

[학술지(정기간행물)] - 김정한 / 2005 / 형사소송에서의 추정이론 / 인권과 정의 (343) : 63 ~ 72

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대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도5399 판결

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대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결

[1] 시세조종행위와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 `자본시장법’이라고 한다) 제176조와 제178조의 보호법익은 주식 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 주식 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아니므로, 주식
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헌법재판소 2011. 2. 24. 선고 2009헌바29 전원재판부

가. `위반행위로 얻은 이익’이라는 문언 자체의 의미뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의할 때, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 어렵지 않게 `위반행위로 얻은 이익’은 `위반행위가 원인이 되어 그 결과로서 발생한 이익’을 의미하는 것으로 해석
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대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결

가. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다
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대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결

가. 형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하는 것이고, 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없고 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 한다.
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대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호, 제2호에서 시세조종행위의 하나로 규정한 통정매매는 자기가 매도(매수)하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수(매도)할 것을 사전에 그 타인과 통정한 후 매도하는 행위를 의미한다. 여기
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대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결

[다수의견] (가) 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에
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대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다69607,69614 판결

증권거래법 제188조의4 제2항 제1호의 시세조종행위로 인하여 형성된 가격에 의하여 유가증권시장 또는 코스닥시장에서 당해 유가증권의 매매거래 또는 위탁을 한 투자자가 그 매매거래 또는 위탁에 관하여 입은 손해를 산정함에 있어서는, 그와 같은 시세조종행위가 없었더라면 매수 당시 형성되었으리라고 인정되는 주가(정상주가)와 시
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대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결

[1] 증권거래법 제188조의4 제2항은 ``누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다.``고 규정하면서, 제1호에서 ``단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를
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대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결

[1] 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우, 그것이 단순히 사업과 관련된 의견 또는 평가, 단순한 홍보성 발언에 불과한 것이 아니라, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부
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