국립대학의 법적 지위에 관한 전통적 행정법이론의 비판적 고찰 : 특히 전통적 영조물개념과의 결별을 위하여 :특히 전통적 영조물개념과의 결별을 위하여

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이기춘 (부산대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제16권 제4호

발행연도: 2015.11

수록면: 277 - 308 (32page)

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국립대학은 변화 중이다. 정부는 국립대학을 영조물로 이해하고, 과거 영조물권력이론에 기초하여 대학의 자율성에 반하는 정책들을 강요하고 있고, 그에 따르지 않으면 불이익을 예고하고 있고 그것을 관철하고 있다. 이러한 권력행사의 기초에 전통적 영조물 개념이 있다. 영조물은 과거 오토 마이어에 의하여 특별권력관계의 사례로 창조된 법개념이다. 학설은 영조물과 국립대학을 개념적으로 결합하여, “국가가 고등교육을 진흥하기 위하여 설치․운영하는 교직원과 각종 시설의 종합체”라고 정의하고 있다. 어쨌든 대중적 이용제공, 생존배려, 사업(영업)적 마인드 등과 친한 현대적 영조물개념을 상정할때, 국립대학은 이 바로 이해된 영조물개념과 어울리기 곤란하고, 국가와의 관계를 왜곡시키는 개념으로만 작용할 뿐 도그마틱적 유용성도 존재하지 않음은 위에서 ‘독립성’이라는 영조물의 개념요소에 관한 언급에서도 논의되었다. 결론적으로 국립대학 = 영조물이라는 공식과는 이제 결별하여야 한다.
전통적 특별권력관계이론은 특별신분관계, 특별행정법관계와 함께 모두 퇴출되어야한다. 그리고 국립대학은 권리능력 없는 사단으로서 부분적 권리능력을 갖는다고 본다. 따라서 소송당사자능력을 인정받을 수 있다. 국립대학을 고전적 영조물로 이해함으로써 반법치국가적 특별권력관계이론 또는 그것이 변형된 특별신분관계론과 결합시키는 것은 허용될 수 없다. 영조물 – 특별권력관계(특별신분관계 포함) - 국립대학에 대한 국가의 포괄적 지배 – 국가의 포괄적 감독권이라는 연결고리는 차단되어야 한다. 국립대학의 법적 지위를 민주법치국가원리에 합치되는 방향으로 고찰될 수 있도록 하여야 한다. 인구와 국가재정문제, 국제화흐름 등과 관련하여 21세기 초 대 구조개혁을 피할 수 없는 국립대학이라면, 그 개혁방향은 올바른 기초가 필요하다. 어쩌면 진부해보일 수도 있는 주제이지만, 현대적 논의가 다시 나타나고 있다.

Die staatliche Hochschulen ist im Wandel. Die Regierung hat sie nach wie vor unter die Anstalt verstehen, und sie zwingt auf Grundlage der vorherigen Anstaltsgewaltdenken die Politiken, die der Autonomie der Hoschulen nach der Verfassung in Widerstand stehen. Wenn sie ihren follgen würde, sie denen staatlichen Hochschulen die große finanzielle Nachteilen ahnen und wirklich durchsetzen. Diese Gewaltausübungen vollziehen sich aufgrund des Begriff der herkömmlichen Anstalt und der Theorie der besonderen Gewaltverhältnis.. Otto Mayer hat in der 3. Auflage (1924) ｢Deutsches Verwaltungsrecht｣ die Anstalt im Verwaltungsrecht wie folgt definiert. “Die öffentliche Anstalt ist ein Bestand von Mitteln, sächlichen wie persönlichen, welche in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung einem besonderen öffentlichen Zwecke dauernd zu dienen bestimmt sind”. Zwar hat er sie mit der Theorie des besonderen Gewaltverhältnis zusammengesetzt und deswegen wird er vorgeworfen, er hat aber die Anstalt unter die funktionellen Begriff versteht, und die Anstalt war ihm die Erklärungsmittel der Leistungsverwaltungsrecht. Um die Qualifikation als Antirechtsstaatsbegriff zu vermeiden, mittels 20 Jahrhunderts hat die Anstalt sich im Sinne der organisationsrechtlichen Begriff konstrutiert und versteht. Die koreanischen staatlichen Hochschulen haben sich auf der Grundlage der diesen falschen Anstaltsbegriff und der Theorie des besonderen Gewaltverhältnis, die zwar sich zur Theorie des besonderen Statusverhältnis gewandelt, aber sie gilt nach wie vor als die Institut, die nur die Mißverstehen erregen. Die richtige Anstaltsbegriff muß sich gestellt werden, die Diskussionen über die herkömmliche Theorie des besonderen Gewalt- oder Statusverhältnis als solche müssen schnell geendet. Danach die Konnexität zwischen der alten Anstaltsverstehen und den staatlichen Hochschulen muß sich unterlassen. Schließlich als rechtliche Formen können diie staatlichen Hochschulen als die Gemeinschaften und die persönliche Körperschaften ansehen. Also können sie die teilige Rechtsfähigkeit und die Parteifähigkeit im Prozeß haben

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대법원 1995. 6. 9. 선고 94누10870 판결

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[1] 업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리키므로, 법적 성질이 영조물에 불과한 대학교 자체는 업무방해죄에 있어서의 업무의 주체가 될 수 없다.
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대법원 1955. 8. 4. 선고 4288민상64 판결

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