`제3자의 변제`에 관한 효용성 분석 및 비교법적 고찰

가정준

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자료유형: 학술저널

저자정보: 가정준 (한국외국어대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제23권 제1호(통권 제72호)

발행연도: 2016.2

수록면: 189 - 218 (30page)

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‘제3자의 변제’는 계약당사자가 아닌 제3자가 채무자의 채무를 채권자에게 이행하여 그 채무를 소멸시키는 행위이다. ‘제3자의 변제’로 삼당사자들에게 미치는 법적 효력을 채무자의 채무가 절대적으로 그리고 상대적으로 소멸하는 경우를 구분하여 경제적 효용성을 분석해 보았다. ‘제3자의 변제’에 대한 경제적 효용성 분석의 초점은 ‘제3자의 변제’ 자체에 대한 경제적 효용성이 아닌 ‘제3자의 변제’ 이후 채권자, 채무자, 그리고 제3자 모두에게 총량적으로 발생하는 경제적 효용성이다. 효용성 분석에서 ‘제3자의 변제’를 폭 넓게 인정해 주면 줄수록 그리고 채무자에 대한 제3자의 구상권을 제한하면 할수록 그 효용성은 높아짐을 알 수 있었다. 대륙법은 채권자에 대한 ‘제3자의 변제’가 명시적으로 증여의 의사표시를 하거나 증여로 볼 수 있는 경우가 아니면 제3자에게 일종의 권리를 부여하려고 노력하는 것 같다. 특히 우리 민법이 이에 대해 다른 대륙법 체계의 국가보다 적극적인 것으로 보인다. 반면 영미법은 채권자에 대한 ‘제3자의 변제’가 법적인 원인으로 행해진 경우에만 제3자에게 일종의 권리를 부여하고 있다는 점은 ‘제3자의 변제’에 대한 기본적 시각 차이이다. 반대로 영미법은 이행관계가 없는 ‘제3자의 변제’를 일종의 증여로 보고 제3자와 채권자 사이뿐만 아니라 제3자와 채무자 사이 에서도 아무런 법률관계가 존재하지 않게 된다.
민법은 아무런 법률관계가 없는 자가 타인을 위해 사무관리를 하는 것을 허용하고 사무관리를 함으로 발생한 비용까지 보전할 수 있도록 규정하고 있는데 그 주된 이유는 사무관리가 사회적으로 경제적 효율성을 높여주기 때문이라고 생각한다. 심지어 민법은 다른 대안으로 부당이득반환청구를 통해 이 문제를 처리하려고 하는 것 같다. 비교법적으로 ‘제3자의 변제’에 관하여 한국과 일본 민법이 제3자의 이익을 중심으로 한 고전적 모습을 띈다고 할 수 있다. 동남아시아 국가들 특히 일본 민법의 영향을 받은 국가에서는 ‘제3자의 변제’로 인한 채무자에 대한 구상권을 폭 넓게 인정하고 있다. 이에 반하여 ‘제3자의 변제’에 관한 대만 민법은 common law의 영향을 받은 국가들의 계약법과 유사하다. 즉, 제3자가 채무자에게 구상권을 취득할 수 경우는 제3자와 채무자 사이의 ‘이해관계’로 제한하면서 제3자의 구상권 취득이 상대적으로 좁아지게 되었다. 인도네시아와 말레이시아 민법도 대만민법과 같은 태도를 취하고 있다. 더욱이 DCFR은 ‘제3자의 변제’를 원칙적으로 누구에게나 허용하고 단지 채무자에 대한 제3자의 구상권은 대만 민법과 같이 제한하고 있다. ‘제3자의 변제’와 관련한 민법 개정안에서 이러한 경제학적 분석을 바탕과 비교법 연구를 통해 새로운 안을 제시하였는지에 대해 의심스럽다. 개인적으로 법률상 원인이 없거나 실질적 이해관계가 없는 자의 변제에 대한 법률효과인 ‘상대적 소멸’을 인정하려는 우리 법체계와 그것을 확대해석하려는 우리의 학계에 대해 새로운 분석을 통해 새롭게 이 문제를 접근해 볼 것을 권해 본다.

This article has focused on the subject for the performance by the third party based on the comparative studies of Asian countries. In most of countries, a contract to do something, may not be performed by a third party if this is contrary to the wishes of the creditor who has an interest in the act being committed by the debtor himself. Otherwise, an obligation may be performed by a third party as well as by the obligor. If the purpose of the obligation cannot be achieved by the performance of a third party, the third party may not perform the obligation unless the obligee consents. The obligor and the obligee may agree not to allow performance by a third party. A person who has procured a discharge through his own performance or other expenditure and thereby obtains the right to demand indemnification from the obligor may exercise via subrogation the claim held by the obligee and all other rights associated therewith.
A contract can be fulfilled by any one individual who has an interest therein, such as a co-debtor or a guarantor. A contract may also be fulfilled by a third party who does not have any interest in it, provided that the third party acts on behalf of and for the purpose of releasing the debtor, or, if he acts on his own behalf, he shall not assume the rights of the creditor. When a promisee accepts performance of the promise from a third person, he cannot afterwards enforce it against the promisor.
Lastly, I have compared the Principle of Asian Contract Law with Draft Common Frame of Reference. Taiwan Civil Code and Malaysian Contract Law are similar in this subject, which means that they seem similar to common law. Cambodian and Vietnamese Civil Code are similar to Japanese Civil Code. Especially, Korean Civil Code is very similar to Japanese Civil Code. I would like to encourage for the academy of Korean contract law to easily allow the third party to perform instead of the obligor. In fact, Korean Civil Code is a little strict against the third party to effectively perform the contract because of some requirements. Then, Korean Civil Code and contract law are the most likely to allow the third party, who performs the contract without legal or actual interest, to obtain the right for redemption against the obligor. I believe that it is very different from common law and DCFR. Especially, common law has not allowed the third party to obtain the right for redemption unless he or she has legal interest to perform. Neutrally, I have economically analyzed which standard is more useful between the case to allow it or not. I hope that this analysis will be helpful for works in the Amendment of Korean Civil Code.

#`제3자의 변제` #대위권 #구상권 #아시아계약법원칙 #증여 #이행 #performance by the third party #Subrogation #Redemption #Principle of Asian Contract Law #Gift #performance

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[단행본] - 곽윤직 / 2006 / 채권 (4) / 박영사

[단행본] - 김상용 / 2015 / 민법개론 / 화산미디어

[단행본] - 김대정 / 2006 / 채권총론 / 도서출판 피데스

[단행본] - 송덕수 / 2013 / 채권총론 / 박영사

[단행본] - 양창수 / 2010 / 계약법 / 박영사

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