은행거래 표준약관 근저당권설정비용부담조항의 직권 개정 : 불공정성 판단기준과 표준약관 제도를 중심으로 :불공정성 판단기준과 표준약관 제도를 중심으로

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저자정보: 이동진 (서울대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제155호

발행연도: 2016.8

수록면: 165 - 198 (34page)

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공정거래위원회는 2008. 1. 30. 직권으로 은행거래 표준약관 중 근저당권설정비용부담에 관한 조항을 개정하여 은행이 이를 부담하게 하였다. 이에 은행 등이 그 취소를 구하였으나 대법원은 근저당권설정비용을 고객이 부담하게 한 종전의 약관조항이 불공정함을 전제로 은행 등의 청구를 기각하였다. 이에 따라 종전의 약관조항에 따라 은행 등에게 근저당권설정비용을 납부한 고객들이 은행 등을 상대로 부당이득반환청구를 하였으나, 대법원은 이번에는 위 약관조항이 불공정하지 아니하다고 하여 청구를 기각하였다. 이 글에서는 지난 몇 년간 논란이 되었던 위 사건을 실체적 불공정성과 개정 표준약관의 효율성을 중심으로 검토하였다. 주된 결론은 아래와 같다.
먼저, 개별약관의 구체적 내용통제에서 불공정성 판단과 추상적 내용통제에서 불공정성 판단 및 표준약관 개정의 요건으로서 불공정성은 같은 개념이고, 근저당권설정비용은 본래 채무자가 부담함이 원칙이며, 가사 그렇지 아니하다 하더라도 고객이 주의할 만한 중요한 사항에 관한 것이므로 정보제공의무의 대상은 될지언정 약관 내용통제의 대상은 되지 아니한다. 이 점에서 두 대법원 판결은 서로 모순되고, 뒤의 것이 타당하며, 앞의 것은 부당하다.
다음, 이처럼 중요한 사항에 관하여 표준약관을 두는 것은 경쟁을 제한하고 사적 자치를 침해할 위험이 커 신중하여야 하고, 공정거래위원회가 직권으로 개정하는 것은 그 위험성이 특히 크므로 매우 신중하여야 하는데, 공정거래위원회는 그러한 한계를 준수하지 아니하였다. 일련의 해프닝은 어떤 의미에서는 이로부터 발생한 것이다.

In 2006, Korea Fair Trading Commission (hereafter KFTC) revised ex officio the term on the bearer of the mortgage costs in the standardized standard form for mortgage loan. The previous standardized standard form for mortgage loan stipulated that the borrower could choose whether he bore the costs for entering mortgage or the lending bank bore them in exchange of some additional interest, and most banks adopted this standardized standard form as their own standard forms. By this revision, however, most of the costs for entering mortgage are to be imposed on the bank. Banks sued for the revocation of this adjudication. The Supreme Court of Korea, however, decided that the previous term was unfair so that this adjudication was within KFTC’s authority and should not be revoked (a decision on October 14, 2010, case no. 2008Du23184). Accordingly, borrowers sued for the reimbursement of the costs they had paid according to the previous, void for unfair, term. In this time, however, the Supreme Court decided that the previous term was not unfair so that borrowers could not have the reimbursement (a decision on June 12, 2014, case no. 2013Da214864).
In this article, two aspects of these decisions, which, so far, attracted little academic interest but might be some of the most important issues regarding them, will be explored: 1. the unfairness of the previous term on mortgage costs, as a prerequisite for the ex-officio revision of standardized standard form as well as a requirement for the nullification of a term in standard form contract, and 2. the limit of ex-officio revision of standardized standard form by KFTC. This article adopts a judicial as well as economic approaches to do this. The conclusion can be summarized as follows: 1. It is not subject to the unfair term regulation but left within the freedom of contract whether borrowers bear the costs for entering mortgage or banks do, because this issue does not suffer information asymmetry between both parties. 2. The power of KFTC to implement or revise ex officio standardized standard forms can be easily abused so that it should be very cautious when it exercises that power. These cases on the mortgage costs did neither meet nor heed these requirements, and the apparent contradiction between those two Supreme Court decisions and all the disputes and conflicts regarding this revision only demonstrated the inherent danger of the institution of standardized standard form in Korean Regulation of Adhesion Contract Act.

#근저당권설정비용 #표준약관 #약관 내용통제 #불공정성 #직권 개정 #Bearer of mortgage costs #Standard form contract #Unfair term regulation #Ex-officio revision of standardized standard form by KFTC

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대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다106337 판결

[1] 보통거래약관은 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개의 계약당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하여야 한다. 특히, 그 계약의 내용이 당사자 일방이 작성한 약관의 내용으로서 상
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대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다83196 판결

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대법원 2003. 1. 10. 선고 2001두1604 판결

[1] 사업자가 시장상황을 고려하여 필요한 경우 판매대리점의 판매지역 내에 사업자의 판매대리인을 추가로 선정할 수 있다고 한 약관 조항에 대하여, 비록 사업자에게 고객인 판매대리점들에 대한 판매지역권 보장의무가 당연히 인정되는 것은 아니라고 하더라도, 사업자가 소속 대리점에게 사실상 인정되는 판매지역권을 부당하게 침해하는 것은 허용되지 않는
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서울고등법원 2013. 9. 26. 선고 2013나2012790 판결

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대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카23899 전원합의체 판결

가. 상법 제659조 제1항은 보험사고를 직접 유발한 자 즉 손해발생원인에 전적인 책임이 있는 자를 보험의 보호대상에서 제외하려는 것이므로 보험약관에서 이러한 손해발생원인에 대한 책임조건을 경감하는 내용으로 면책사유를 규정하는 것은 상법 제663조의 불이익변경금지에 저촉되겠지만, 손해발생원인과는 관계없
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대법원 2008. 12. 16.자 2007마1328 결정

[1] 법원이 약관의 규제에 관한 법률에 근거하여 사업자가 미리 마련한 약관에 대하여 행하는 구체적 내용통제는 개별 계약관계에서 당사자의 권리·의무를 확정하기 위한 선결문제로서 약관조항의 효력 유무를 심사하는 것이므로, 법원은 약관에 대한 단계적 통제과정, 즉 약관이 사업자와 고객 사이에 체결한 계약에 편입되었는지의 여부를 심사하는 편입통
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대법원 1985. 11. 26. 선고 84다카2543 판결

보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 계약이기 때문이 아니라 보험계약당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이라고 볼 것인바, 일반적으로 당사자 사이에서 보통보험약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약서가 작성된 경우에는 계약자가 그 보험약관의 내용을 알지 못하는 경우에
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대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두23184 판결

[1] 공정거래위원회의 `표준약관 사용권장행위’는 그 통지를 받은 해당 사업자 등에게 표준약관과 다른 약관을 사용할 경우 표준약관과 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 할 의무를 부과하고, 그 불이행에 대해서는 과태료에 처하도록 되어 있으므로, 이는 사업자 등의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행정처분으로서 항고소송의 대상이
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서울고등법원 2011. 4. 6. 선고 2010누35571 판결

[1] 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것) 제19조의2 제5항, 제6항, 제34조 제2항에 의하면, 공정거래위원회의 `표준약관 사용권장행위’는 통지를 받은 해당 사업자 등에게 표준약관과 다른 약관을 사용할 경우 표준약관과 다르
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대법원 1977. 10. 11. 선고 75다2329 판결

양도담보의 목적으로 소유권이전등기를 하는 경우 등기비용과 취득세액부담은 당사자 사이에 특약이 없는한 채권자의 부담이다.
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대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결

[1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는
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대법원 1997. 5. 16. 선고 96누150 판결

[1] 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호는 사업자단체의 금지행위로서 `구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위`를 규정하고 있는바, 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에
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대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상291 판결

가. 저당권설정등기비용은 당사자간에 특별한 약정이 없는 한 채무자가 부담함이 거래상 원칙이다
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대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2539 판결

양도담보의 목적으로 소유권이전등기를 경료한 경우에 소유권이전등기비용과 취득세액은 채권자가 그 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것이므로 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 채무자에게 부담할 의무가 있다 할 수 없다.
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대법원 2005. 2. 18. 선고 2003두3734 판결

[1] 대규모 쇼핑몰 내 점포의 임대분양계약 약관 중 임대료 인상에 관한 조항이 약관의규제에관한법률 제10조 제1호의 `상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항`에 해당한다고 한 사례.
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대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결

[1] 계약의 일방 당사자가 약관을 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 사이에 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다. 이때 개별적인 교섭이 있었다
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대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2435 판결

가. 채무자는 양도담보권자인 채권자들이 정산을 하거나 제3자에게 매도하여 담보권을 실행하기 이전에는 피담보채무를 변제한 다음 가등기 및 본등기의 말소를 구할 수 있다.
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대법원 1981. 7. 28. 선고 81다257 판결

가.양도담보권자가 담보물에 제3자를 위한 가등기(자기의 채무담보를 위하여 채권자에게 가등기)를 마친 것만으로는 담보권의 실행으로 담보물을 처분한 것과 같이 볼 수는 없으므로 동 가등기 당시의 담보물의 시가를 표준으로 담보권자의 채무불이행으로 인한 손해배상액을 산정하여서는 아니된다.
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대법원 1982. 4. 13. 선고 81다531 판결

가. 재판상 화해는 창설적 효력을 가지므로 제소 전 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무는 소멸하는 것이니 이자부 소비대차상 채무에 관하여 제소전 화해에 의하여 확정된 채무가 금 25,180,000원 뿐이라면 그 변제기 후의 채무액은 위 금 25,180,000원과 이에 대한 그 변제기 이후의 민사법정 이율에 의한 지연손해
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대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결

근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.
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서울고등법원 1992. 1. 29. 선고 91구2030 제3특별부판결

가. 사업자조합이나 그 연합회가 독점규제및공정거래에관한법률 제60조에 해당하기 위하여는 소규모의 사업자만으로 구성되어야 하고 소규모사업자 이외의 자가 가입되어 있어서는 안되므로, 중소기업협동조합연합회 산하 지역별협동조합에 대규모사업자가 가입되어 있다면 비록 이들 대규모사업자가 중소기업협동조합법 제12조 제2항에 의하여 중소기업협동조합의 회원
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서울고등법원 2008. 11. 20. 선고 2008누7962 판결

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이동진

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