「부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률」에 대한 행정법적 연구 : 부정청탁 금지를 중심으로 :부정청탁 금지를 중심으로

박균성

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박균성 (경희대)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제156호

발행연도: 2016.10

수록면: 240 - 268 (29page)

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청탁금지법은 공직자등에 대한 부정청탁과 공직자등의 금품등 수수를 원칙적으로 금지하고 이를 위반한 것에 대해서는 형벌이나 과태료의 처벌을 과하고, 법규정을 위반한 공직자등을 징계하도록 규정하고 있다. 이러한 내용의 청탁금지법은 그 입법례를 찿아 보기 어려울 정도로 강력한 부패방지법이다. 그렇기 때문에 청탁금지법은 그 자체 문제점을 갖고 있고, 해석에 있어서 적지 않은 견해의 대립이 있을 수 있다. 지금까지 청탁금지법 중 사립학교와 언론사를 적용대상으로 포함한 부분 등에 대한 위헌론 등 헌법적 연구, 금품등 수수범죄에 대한 형사법적 연구가 적지 않았지만, 부정청탁금지의 문제에 대해서는 심도있는 연구가 없었고, 청탁금지법에 대해 행정법이론에 비추어 체계적으로 연구한 논문도 없었다. 따라서 이 글에서는 청탁금지법을 부정청탁금지 부분을 중심으로 행정법이론에 입각하여 이론적 체계적으로 연구하였다.
청탁금지법의 해석과 관련하여 부정청탁의 요소인 “법령 위반”에서의 “법령”을 법 일반으로 해석하는 것이 타당한 것은 아닌지 보다 심도있는 검토가 필요하다. “법령”의 의미를 성문법령으로 한정하여 해석하는 경우에는 학칙, 법령의 위임에 따라 제정된 공공기관의 정관, 관련 민법, 법령보충적 행정규칙도 “법령”에 포함되는 것으로 보아야 한다. 그리고, 청탁금지법상 제5조 제1항 제15호가 재량권의 일탈 남용을 청탁하는 것도 금지되는 부정청탁으로 규정한 것으로 해석하여야 할 것이다.
입법론상 법적용대상과 적용범위를 대상 기관의 성격과 직무의 공익성을 고려하여 보다 세밀하게 규정할 필요가 있다. 재량권의 일탈 남용에 이르지 않지만, 재량권을 부당하게 행사하도록 청탁하는 것도 일정한 요건하에 금지대상으로 하는 것도 검토하여야 한다.
부정청탁금지와 금품등 수수금지의 입법취지가 제대로 달성되기 위하여는 관련법제도도 정비하여야 한다. 부정청탁금지로 인하여 민원제기가 지장받지 않도록 민원제도를 정비하여야 한다. 부정청탁 특히 은밀한 부정청탁, 금품등의 수수가 뿌리내릴 수 없도록 행정결정의 투명성, 행정절차, 행정소송 등을 강화하여야 할 것이다. 다른 한편으로 부정청탁의 금지가 소극행정 내지 보신행정을 조장하거나 적극행정을 위축시키지 않도록 청탁금지법을 해석 적용하고, 입법적 보완을 해야 할 것이다.

The Improper Solicitation and Graft Act(hreinafter referred to as the “Solicitation Prohibition Act”) prohibits in principle the improper solicitation and graft to the officials, and stipulates that it should impose the penalties or fines to anyone violating the provisions and discipline officials, too. This Act is a very powerful anti-corruption law enough not to find its legislative precedents. Therefore, Solicitation Prohibition Act has own problems, and there may be considerable conflicts of opinion on its interpretation.
While constitutional studies on the part applying private schools and media and numbers of criminal studies have been researched considerably until now, there has not been studied on the issues of banning improper solicitation in depth, and any articles have not been published based on the theory of administrative law to ban improper solicitation systematically. Therefore, I have studied mainly a part of the improper solicitation under the Solicitation Prohibition Act theoretically and systematically on the basis of administrative law"s theory and system.
The public institutions and the persons performing the official duties under the “Act on the Management of Public Institutions” being subject to the Solicitation Prohibition Act are necessary to be more clearly defined in the theory of legislation.
Especially, Solicitation Prohibition Act being interpreted, issues to be presented are below: the meaning of the “laws and rules” composing the improper solicitation, whether the solicitation for abuse or misuse of discretionary authority can be the improper one, and whether juristic persons can be the responsible subject to the prohibition of improper solicitation. The issue that improper discretions not to extend to abuse or misuse are excluded from the improper one under this act should be reviewed. From now on, Solicitation Prohibition Act should be interpreted, applied and amended to harmonize with the theory of constitutional law, administrative law, and criminal law by legal research in depth on it.

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가. 양손을 뒤로 결박당하고 양발목마저 결박당한 피해자의 양쪽 팔, 다리, 머리 등을 밀어누름으로써 피해자의 얼굴을 욕조의 물속으로 강제로 찍어누르는 가혹행위를 반복할 때에 욕조의 구조나 신체구조상 피해자의 목 부분이 욕조의 턱에 눌릴 수 있고 더구나 물속으로 들어가지 않으려고 반사적으로 반항하는 피해자의 행동을 제압하기 위하여 강하게 피해
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대법원 2001. 10. 23. 선고 99다36280 판결

[1] 일반적으로 국가 또는 지방자치단체가 권한을 행사할 때에는 국민에 대한 손해를 방지하여야 하고, 국민의 안전을 배려하여야 하며, 소속 공무원이 전적으로 또는 부수적으로라도 국민 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 법령에서 정한 직무상의 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하면 상당인과관계가 인정되는 범위 안에서 국가 또는 지방자치단체
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대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033 판결

[1] 야생동·식물보호법 제16조 제3항과 같은 법 시행규칙 제22조 제1항의 체제 또는 문언을 살펴보면 원칙적으로 국제적멸종위기종 및 그 가공품의 수입 또는 반입 목적 외의 용도로의 사용을 금지하면서 용도변경이 불가피한 경우로서 환경부장관의 용도변경승인을 받은 경우에 한하여 용도변경을 허용하도록 하고
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대법원 1981. 8. 25. 선고 80다1598 판결

1. 숙박업법 제5조 제2호는 숙박업자에 대하여 미성년자인 남녀의 혼숙을 금지하는 규정이라 볼 수 없고, 보건사회부훈령 제211호는 숙박업법에 따른 명령 또는 처분이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 건 혼숙행위 후에 제정된 훈령이므로 위 법 규정이나 위 훈령을 적용하여 한 영업허가처분 취소 처분은 위법하다.
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대법원 1991. 11. 22. 선고 91누2144 판결

가. 행정소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는 것인바, 국립 교육대학 학생에 대한 퇴학처분은, 국가가 설립·경영하는 교육기관인 동 대학의 교무를 통할하고 학생을 지도하는 지위에 있는 학장이 교육목적실현과 학교의 내부질서유지를 위
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대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3874 판결

피고인이 행형법에 의한 징벌을 받아 그 집행을 종료하였다고 하더라도 행형법상의 징벌은 수형자의 교도소 내의 준수사항위반에 대하여 과하는 행정상의 질서벌의 일종으로서 형법 법령에 위반한 행위에 대한 형사책임과는 그 목적, 성격을 달리하는 것이므로 징벌을 받은 뒤에 형사처벌을 한다고 하여 일사부재리의 원칙에 반하는 것은 아니다.
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대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다97925 판결

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대법원 2000. 8. 24.자 2000마1350 결정

과태료의 제재는 범죄에 대한 형벌이 아니므로 그 성질상 처음부터 공소시효(형사소송법 제249조)나 형의 시효(형법 제78조)에 상당하는 것은 있을 수 없고, 이에 상당하는 규정도 없으므로 일단 한번 과태료에 처해질 위반행위를 한 자는 그 처벌을 면할 수 없는 것이며, 예산회계법 제96조 제1항은 "금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서
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대법원 1996. 4. 12. 선고 96도158 판결

행정법상의 질서벌인 과태료의 부과처분과 형사처벌은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로 행정법상의 질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없으며, 자동차의 임시운행허가를 받은 자가 그 허가 목적 및 기간의 범위 안에서 운행하지 아니한 경우에 과태료를 부과하는 것은 당
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대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결

[1] 법령에서 행정처분의 요건 중 일부 사항을 부령으로 정할 것을 위임한 데 따라 시행규칙 등 부령에서 이를 정한 경우에 그 부령의 규정은 국민에 대해서도 구속력이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이지만, 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분 요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을
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대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다26807,26814 판결

[1] 국가배상책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하는 것으로서, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니다.
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대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두18964 판결

[1] 공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항, 제3항에 따라 입찰참가자격 제한기준을 정하고 있는 구 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2013. 11. 18. 기획재정부령 제375호로 개정되기 전의 것) 제15조 제2항, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2], 제3항 등은 비록 부령의 형식으로 되어 있으나 규정의
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대법원 1984. 10. 10. 선고 82도2595 전원합의체 판결

다수의견 : 형법 제355조 제2항의 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우라도 법인은 다만 사법상의 의무주체가 될 뿐 범죄능력이 없는 것이며 그 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사결정에 따른 대표행위에 의하여 실현될 수 밖에 없어 그 대표기관은 마땅히 법인이 타인에 대
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