로마법상의 신분변동 頭格減等(capitis deminutio)에 관한 소고 : D.4.5 De capite minutis 역주를 겸하여 :D.4.5 De capite minutis 역주를 겸하여

崔秉祚

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자료유형: 학술저널

저자정보: 崔秉祚 (서울대학교)

저널정보: 한국법사학회 법사학연구 法史學硏究第54號

발행연도: 2016.10

수록면: 251 - 296 (46page)

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이 글은 로마법상의 신분변동인 頭格減等(capitis deminutio)에 관한 소고이다. 두격감 등은 로마법상 가장 기본적인 제도에 속하는 것으로 그 개념 및 효과가 명료하게 정해진 까닭에 다른 경우와 달리 해석의 여지가 거의 없다. 하여 이 글에서는 우리나라에 아직 거의 알려지지 않은 관련 주요 사료를 번역 소개하는 데 중점을 두었다. 로마법상 신분을 규정하는 요소는 자유(libertas), 시민권(civitas), 가족신분(familia)의 세 가지였고, 이에 따라서 두격감등에는 자유를 상실함으로써 다른 모든 신분요소를 상실하는 최대감등(capitis deminutio maxima), 자유는 보유하면서 시민권을 상실하고 그에 따라 가족신분 역시 상실하는 중감등(c. d. minor/media), 다만 가족신분만이 변동하는 최소감등(c. d. minima)으로 구분되었다(Paul. D.4.5.11). 로마법은 이들에 대하여 세부적인 규율을 발전시켰는데, 로마법에 특유한 시민법과 자연법, 또 시민법과 법정관법의 고유한 논리와 상호작용, 로마적 소권법의 특수성(가령 擬制, 소권의 회복), 공법과 私法의 구분에 관한 기본적인 관점 등이 반영되었다. 흥미로운 것은 인간의 법적 지위를 caput(머리)라는 人身의 일부에 의탁하여 지칭하면서, 그 개별적 요소로 좁은 의미의 시민법상의 가족적 지위에서 더 나아가 시민권은 물론, 자연법적으로 만인에게 전제된 것으로 관념된(D.1.1.4) 자유까지를 아우르는 총괄개념을 발전시킴으로써 고전법학의 persona 개념에 앞서 이미 확고한 人중심주의(personalism)의 법문화 풍토를 조성하였다는 사실이다. 그리고 이러한 기조 위에서 때로는 (가령 입양 사안 등에서) 매우 기술적인 세부적 고찰에까지 나아간 것을 볼 수 있었다. 이러한 모든 점들은 비교법적으로 볼 때, 가령 조선시대의 법문화가 학식법학(intellectualism)의 미약으로 인하여 소위 良賤制를 근간으로 한다면서도 capitis deminutio와 같은 고도의 개념 체계를 명시적으로 발전시키지 못한 것과 대비되는 점이다.

This paper deals with the capitis deminutio in Roman law which means a change of legal status of a person, ranging from a loss of freedom (libertas) through that of citizenship (civitas) to a change of familial status (familia). The first one incurred for a man becoming a slave was called capitis deminutio maxima (the most serious), the second one minor (the less serious) or media (the intermediate), and the last one minima (the least serious) (Paul. D.4.5.11). Sometimes magna stood for maxima, or for both maxima and media according to the context. This legal institution was age-old and referred to a legal concept of caput, of which the original meaning is head of a man representing as such the man himself. Its meaning was then extended to comprise various legal aspects of a person (life, certain legal quality, and legal status). The concept and structure of capitis deminutio was so clear that there is no room for any doubt and discussion. This paper intends, thus, to translate main legal sources into Korean and to arrange all of the relevant sources systematically to enable a further understanding of Roman law of persons.
Roman law developed a set of detailed rules concerning capitis deminutio, thereby considering an interplay between ius civile and ius naturale, or ius civile and ius honorarium, and applying sometimes highly developed techniques of a legal fiction or an in integrum restituio. It seems to be a very interesting and rewarding task to discern legal concept of caput and that of persona. Caput too is apparently and meaningfully based upon the most significant basic idea of man who is thought to be free iure naturali (D.1.1.4), implying a remote root of a personalism which characterizes the Western legal tradition and culture. Compared with Rome, where legal professionals (iuris periti) did their job with an exceptional expertise, the traditional law of the Joseon Korea having no class of legal experts in that sense did not develop such a conceptual system of legal status, notwithstanding its hierarchical social status system in a certain respect comparable to that of Rome.

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