치과의사의 면허범위와 치과의료행위에 관한 연구 : 대법원 2016.07.21.선고 2013도850 전원합의체 판결을 중심으로 :대법원 2016.07.21.선고 2013도850 전원합의체 판결을 중심으로

황만성

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저자정보: 황만성 (원광대학교)

저널정보: 국민대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第29卷第3號 (通卷第55號)

발행연도: 2017.2

수록면: 559 - 598 (40page)

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현행 의료법 등에서는 의료인을 의사, 치과의사, 한의사 등으로 구별하고 있고 각각의 의료인이 할 수 있는 의료행위를 면허에 따라 구별하고 있지만 구체적인 의료행위를 구별하는 기준이 명확하지 않아서 각 의료인의 면허에 따른 의료행위를 둘러싸고 다양한 해석과 다툼의 소지가 있다. 특히 의료법상 형사처벌의 대상이 되는 무면허의료행위에 해당하는지 여부를 둘러싸고 많은 다툼이 있는데, 대상판결의 경우에 치과의사가 눈가나 미간에 보톡스 시술을 한 것이 치과의사의 치과의료행위에 해당하는지가 문제되고 있다.
대법원 다수의견은 치아, 구강 그리고 턱과 관련되지 아니한 안면부에 대한 의료행위라 하여 모두 치과 의료행위의 대상에서 배제된다고 보기 어렵다고 보며, 의학과 치의학은 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리가 다르지 아니하고, 각각의 대학 교육과정 및 수련과정도 공통되는 부분이 적지 않게 존재하며, 대부분의 치과대학이나 치의학전문대학원에서 보톡스 시술에 대하여 교육하고 있고, 치과 의료 현장에서 보톡스 시술이 활용되고 있다는 등의 이유로 보톡스 시술이 의사만의 업무영역에 전속하는 것이라고 단정할 수 없다고 하였다. 이러한 이유를 근거로 하여, 이 사건에서 환자의 안면부인 눈가와 미간에 보톡스를 시술한 피고인의 행위가 치과의사에게 면허된 것 이외의 의료행위라고 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나, 현행 의료법에서는 의사와 치과의사의 면허범위의 구별에 관하여는 ‘의료와 보건지도’와 ‘치과의료와 구강보건지도’로 각각 규정하고 있으므로 이를 해석상 무의미한 것으로 이해하는 것은 무면허의료행위로 처벌받을 수 있는 행위를 오히려 불명확하게 하는 것으로서 타당하지 못하며, 대학교육과정 등 민간영역에서 교육상황을 근거로 치과의사 면허범위에 관한 규범적 판단기준의 변경 근거로 삼는 것이 정당하다고 볼 수도 없고, 만약 허용한다면 치과의사의 면허 범위가 임의적으로 확장될 여지가 크다는 점에서도 타당하지 못하다고 할 것이다.
다만, 의료법위반죄로 형사처벌을 함에 있어서는 형법해석에서 피고인에게 불리한 유추해석은 허용되지 않지만 피고인에게 유리한 유추해석은 허용된다고 할 것이므로, 의료행위와 치과의료행위에 중첩적으로 해당하거나 어디에 해당하는지 불분명한 경우에 이를 치과의료행위에 해당하지 않다고 볼 수 없다는 것으로 해석하는 것은 피고인에게 유리한 유추해석으로서 허용된다고 볼 수 있다.

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의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는바, 주사기에 의한 약물투여 등의 주사는 그 약물의 성분, 그 주사기의 소
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대법원 1978. 5. 9. 선고 77도2191 판결

의료행위라 함은 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하므로 이른바 지압의 방법으로 치료행위를 한 것은 생리상 또는 보건위생상 위험이 있으므로 의료행위에 해당한다.
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대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 의료법 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제2호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항 본문, 제87조 제1항이 의사, 치과의사 및 한의사가 각자 면허를 받아 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정한 취지는, 각 의료인의 고유한 담당 영역을 정하여 전문화를 꾀하고 독자적인 발전을 촉진함으로써 국민이 보다 나은 의료 혜택을 누
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대법원 1979. 5. 22. 선고 79도612 판결

의료인으로서 갖추어야 할 의학지식·기능이 없는 자가 막연히 강박관념, 공포증 및 언어장애 등의 증상을 가진 환자를 모아놓고 정신안정법, 암시법, 발성법, 호흡법 등의 정신요법을 시술한 것은 보건 위생상 위험이 있고, 그 소위를 의료행위로 보아야 한다.
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대법원 1972. 3. 28. 선고 72도342 판결

( 74.11.26. 74도1114 전원합의체판결로 본판결 폐기)
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[1] 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 그 침술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하
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대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4541 판결

[1] 의료법 제25조 제1항 소정의 `의료행위`라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.
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대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결

[1] 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것인데, 침술행위는 경우에 따라서 생리상 또는 보건위생상 위험이 있을 수 있는 행위임이 분명
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헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2003헌바15,2005헌바9(병합) 전원재판부

가. `치과의료행위’란 의료법 제25조 및 이 사건 조항의 `의료행위’ 가운데에서 치과의료기술에 의한 질병의 예방이나 치료행위를 지칭하는 것이라고 할 것이다. 또한 `영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 의미한다고 할 것이고, “업으로”의 의미는 행위자가 그 행위를 일회적으로 함에 그치는 것이 아니라 영업
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대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도6130 판결

[1] 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다.
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헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2010헌마658 전원재판부

가. 이 사건 규칙조항들은 한의사의 시험과목으로 침구학을 규정하거나 진료과목으로 침구과를 표시할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 이로 인하여 청구인들의 침구시술 등이 금지되는 것이 아니므로 청구인들의 이 사건 규칙조항들에 관한 청구부분은 기본권 침해가능성이 없어 부적법하다.
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대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결

[1] 형법 제20조 소정의 `사회상규에 위배되지 아니하는 행위`라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어
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대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결

[1] 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하
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대법원 1981. 7. 28. 선고 81도835 판결

정신신경질환이나 언어장애 등이 있는 환자들을 모아 놓고 하는 암시, 최면, 호흡, 정신안정 및 약물투여 등의 치료행위는 의료인만이 할 수 있는 의료행위라고 할 것이다.
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대법원 1978. 9. 26. 선고 77도3156 판결

한약업사의 자격은 있으나 한의사가 아닌 자가 한의원에서 환자의 콧속에 전등을 비추어 관찰한 후 비염이라고 판단하여 기존한의서에 기재된 처방이 위 질병에 적응한 것이라는 판단아래 한약 10첩을 조제하여 주었다면 위 소위는 의료법 제25조에 규정된 의료행위에 해당한다 할 것이다.
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대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결

[1] 의사가 영리의 목적으로 비의료인과 공모하여 무면허의료행위를 하였다면 그 행위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당한다고 할 것이고, 나아가 위 조문 소정의 영리의 목적이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 무면허의료행위를 행하는 자가 반드시 그 경제적 이익의 귀속자나 경영의 주체와 일치하여야
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대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결

피고인의 코높이기 수술인 미용성형수술이 의료기술의 시행방법으로 행하여지고 또 코의 절개과정이나 연골의 삽입봉합과정에서 미균이 침입할 위험성을 내포하고 있는 것이어서 이러한 코높이기 수술의 방법 및 행위의 태양을 함께 감안하면 코높이기 성형수술행위도 질병의 치료행위의 범주에 넣어 의료행위가 되는 것으로 해석함이 타당하다.
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대법원 2014. 1. 16. 선고 2011도16649 판결

[1] 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제1항, 제2항 제1호, 제3호, 제5조, 제27조 제1항 본문, 제87조 제1항에서 의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받아 각자 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한 것은 한의학이 서양의학과 나란히 독자
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