건축법상 지정도로에 관한 비교법적 연구 : 한일간의 비교를 통한 그 시사점을 중심으로 :한일간의 비교를 통한 그 시사점을 중심으로

조연팔; 최철호

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조연팔 (동원과학기술대학교) 최철호 (청주대학교)

저널정보: 숭실대학교 법학연구소 법학논총 法學論叢第37輯

발행연도: 2017.1

수록면: 247 - 271 (25page)

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일본 건축기준법 제42조 제1항에 의하면, 도로란 동조 제1항 각호의 1에 해당하는 폭 4미터 이상의 것으로 되어 있다. 그러나 이것에는 예외가 있어 4미터 미만의 도로라고 하더라도 건축기준법상의 도로인 경우가 있다. 즉 건축기준법 제42조 제2항에서 규정하고 있는 도로가 바로 그것이다. 법 제42조 제2항에서는“이 장의 규정이 적용될 당시 건축물이 나란히 서 있는 폭 4미터 미만의 도로로서, 특정행정청이 지정한 것은 제1항의 규정에 관계없이 제1항의 도로로 간주해, 그 중심선으로부터 수평거리 2미터의 선을 그 도로의 경계선으로 한다”고 규정하고 있다. 이 도로는 ‘2항도로’로 불리거나 ‘간주도로’로 불리는 것으로서, 머지않아 각 부지가 중심선으로부터 2미터까지 후퇴해, 언제인가의 날에 폭 4미터의 도로가 실현되는 것을 정책목표로 하고 있는 규정이라고 할 수 있다.
그런데 이전부터 있는 도로와 각 건축물의 부지와의 경계는 명확하지 않는 경우가 많다. 게다가 이 경계를 확정하는 것은 방대한 작업을 필요로 한다고 한다. 그 때문에 대부분의 특정 행정청은 편의적으로, 고시라는 형식을 통해 도로를 지정하였다(포괄지정).
이 제도는 소정의 효과를 거두어 왔던 것도 부정할 수 없지만 실무의 현장에서 큰 문제를 불러일으키고 대단한 화근을 남기고 있다고도 한다. 그 중의 하나는 처분성의 문제라고 할 수 있는데 평성 14년 판결과 같이 고시의 처분성을 인정하여 기준 시 등의 ‘과거’에 초점을 맞추는 경우, 그 입증이 곤란하게 된다. 따라서 이것이 평성 18년도의 신의칙에 관한 판례를 만드는 계기가 되었고, 이것에 종지부를 찍으려는 시도가 바로 도로대장 등의 정비라는 발상이었다. 그런데, 일본에서는 근자에 이르러 ‘2항도로의 정책화’의 일환으로서, 법률 요건 · 고시 요건을 완만하게 해석하여, 가능하면 ‘2항도로’로서 인정하려는 판례가 평성 18년도의 신의칙판례에 이어 지방재판소판례에서도 연이어 나오고 있다.
이에 대하여 우리의 경우에는 개별지정이든 포괄지정이든 건축허가를 매개하지 않고서도 도로지정을 할 수 있는 기회가 있었지만 이를 행하지 않았고 이어서 법률의 개정으로 건축허가를 매개하지 않고서 도로지정을 할 수 있는 길을 봉쇄하고 말았다. 따라서 이로 인하여 건축행정에서는 잘못된 행정지도를 하는 등으로 많은 문제를 야기하고 있다. 이에 대하여 대법원의 대부분의 판례에서는 잘못된 행정지도 등을 탓하며 건축법상의 지정도로가 아니라고 판시하고 있다. 이러한 경우 접도요건을 충족하지 못한 대부분의 건축물은 기존건축물특례제도에 의해서 현상유지는 되겠지만 신축이나 증개축이 불가능하게 되는 등의 문제를 야기하게 된다. 따라서 무엇보다 먼저 건축허가를 매개하지 않고서도 도로지정을 할 수 있도록 현행규정을 개정해야 한다고 생각된다. 이에 따라 우리 판례의 변경가능성도 있어 보인다.

According to Japanese architecture law Article 42 Clause 1.It is said that the roads are more than 4 meters in width.
However, it may be the road in the building law even if an exception fits this and says with a road less than 4 meters. In other words, a road of building law Article 2 Clause 2 is it.
In other words, as the road where it is less than 4 meters in width when buildings form a line in those days when this law is applied,
It is considered on a road what an administrative agency appointed. And the line of 2 meters of horizontal distance becomes the boundary line of the road from the centerline. It is contents of Article 42 Clause 2. This road is called `Clause 2 road or a considering road. Each site retreats from a center ship to 2 meters before long. And It make that a road of 4 meters in width comes out a policy objective.
By the way, the border with the site of an old road and each building is not often clear. However, it takes time with the expense that often makes this border.
Therefore most administrative agencies appointed a road through a form called the notification conveniently (inclusion designation). This system settled a constant effect. However, It leave a problem big on the site of the business. It may be said that one is a disposal-related problem. When accept disposal characteristics of the notification, the proof comes to be in trouble. Therefore, this was a chance to make the precedent about the trust protection principle of 2006. And only the last to solve this is the maintenance of the road account book.
However, It have effect of becoming it a road policy in Japan. It interpret law requirements loosely, and a precedent to do appears in succession if It will recognize it as road" if possible.
In contrast, the road designation is not possible if do not transmit a planning permission in Korea. Therefore, in this way do wrong administrative advice in the building administration and cause many problems.
In contrast, show a seal in reproof of wrong administrative advice in most precedents of Chancery when it is not the designated road in the building law. Therefore, show a seal in reproof of wrong administrative advice in most precedents of Chancery when it is not the designated road in the building law. However, most existing buildings which in this case were not able to meet road requirements can do the status quo by an existing building exception system. However, It come to cause a problem such as new construction becoming impossible. Therefore, it must revise a law so that there is road designation even if it do not transmit a planning permission earlier above all. It is in this way thought that there is the change possibility of the precedent.

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대법원 2013. 6. 13. 선고 2011두7007 판결

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호에 의하여 `사실상의 사도’의 부지로 보고 인근토지 평가액의 3분의 1 이내로 보상액을 평가하려면, 도로법에 의한 일반 도로 등에 연결되어 일반의 통행에 제공되는 등으로 사도법에 의한 사도에 준하는 실질을 갖추고 있어야 하고, 나아가 위 규칙 제26조 제2항 제1호
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대법원 1991. 12. 13. 선고 91누1776 판결

가. 행정관청이 건축허가시에 도로의 폭에 대하여 행정지도를 하였다는 점만으로는 건축법시행령 제64조 제1항 소정의 도로지정이 있었던 것으로 볼 수 없다.
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대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결

[1] 건축법 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 도로는 건축법 제2조 제11호에서 정의하는 도로, 즉 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축 허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것인바, 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소
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대법원 1995. 3. 14. 선고 94누11552 판결

건축법 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 건축법 제2조 제11호 소정의 "막다른 도로"는 같은 조에서 정의하는 도로, 즉 미리 관계법령에 의하여 도로로 고시되거나 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것인바, 그 "도로"로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에
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대법원 1999. 8. 24. 선고 99두592 판결

[1] 구 건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호는 "도로라 함은 폭 4m 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4m 이상의 것을 말한다. 폭 4m 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로도 또한 같다."고 규정하고, 그 (가)목으로 "도시계획법·도로법 기타
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