도로의 설치와 관리 그리고 점용허가

김종보

doi:10.35979/ALJ.2018.08.54.199

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김종보 (서울대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第54號

발행연도: 2018.8

수록면: 199 - 221 (23page)

DOI: 10.35979/ALJ.2018.08.54.199

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도로는 도시를 연결하는 도로와 도시 내 원활한 교통을 위한 도로로 나뉘고 전자는 도로법에 의해 후자는 국토계획법에 의해 설치된다. 도로의 관리와 관련해서 도로법상 도로는 도로법의 규정에 따라 관리되고, 도시계획시설인 도로는 국토계획법상 도시계획시설의 관리에 관한 조항에 따라 관리된다.
공물로서 도로는 교통기능을 담당하는 유형적 시설을 의미하는 것으로 이를 보호하는 것이 도로법의 주된 목적이다. 그러나 도로의 지상, 지하의 일정한 공간은 도로법에서 보호하고 관리하고자 하는 시설로서의 성격보다는 국유재산법이나 공유재산법상 일반재산의 성질을 더 강하게 띤다. 이러한 공간에 대한 점용허가는 그것이 비록 도로법상 도로점용허가라는 형식을 띤다고 해도 국유재산법 등에 따른 일반재산의 대부에 더 가까운 것이고 재정행위라는 성질 또한 강하게 띤다. 그러므로 일반재산의 대부에 더 가까운 성질을 띠는 도로점용허가는 그 형식에도 불구하고 주민소송의 요건인 재정행 위성을 충족시킨다.
주민소송의 소송요건으로서 재정행위성은 그러나 단순히 소송요건으로 소송의 개시 여부만을 결정하는 것은 아니며 본안에서도 여전히 심판의 범위 또는 소송물을 한정하는 기능을 담당한다. 따라서 주민소송인 항고소송의 소송물은 도로점용허가의 위법성 일반이 아니라 재정행위로서 점용허가의 위법성이라고 보아야 한다. 최근 주민소송으로 제기된 도로점용허가처분 항고소송의 소송물은 도로점용 허가에 부가된 점용료의 금액의 과소여부이며, 이를 통해 자치단체의 재정적 손실이 있었는가를 살피는 것이다.
주민소송은 주민감사청구를 필수적 전치로 정하고 있고, 주민감사청구의 기간은 2년으로 제한되고 있다. 그에 따라 제소기간의 제한이 없는 무효등확인소송, 손해배상청구 또는 부당이득반환청구소송이 주민소송으로 제기된다면 처분이 있은 후 2년이 지나면 제기할 수 없다. 취소소송에서 만약 2년 이내에 주민감사청구를 한 경우 제소기간이 지켜진 것으로 본다면, 무효등확인소송 등과 제소기간 면에서 차이를 보이지 않게 되어 균형을 잃게 되고, 주민소송의 대상이 되는 모든 처분에 대해 제소기간이 2년으로 연장되는 효과가 발생하여 바람직하지 않다.

Roads are divided into roads for connecting cities and roads for smooth traffic within the city. The former is established by the Road Act and the latter by the National Land Planning and Utilization Act. Regarding the management of roads, roads are managed in accordance with the provisions of the Road Act, and roads that are urban planning facilities are managed in accordance with the provisions on the management of urban planning facilities under the National Land Planning and Utilization Act.
As public property, roads are tangible facilities that are responsible for traffic functions, and the main purpose of the Road Act is protecting them. However, certain spaces on the ground and the underground of the road do not indicate the character of the facility protected and managed by the Road Act, but rather have the nature of general property regulated by State Property Act or the Public Property and Commodity Management Act. Even though it takes the form of permission to occupy and use a road in the Road Act, the permission to occupy and use such spaces is closer to the loan of general property under the State Property Act, and has the nature of fiscal conduct. Therefore, despite its form, the permission for road use, which is closer to the loan of the general property, satisfies the fiscal conduct, which is a requirement of the residents suit.
As a litigation requirement of the residents lawsuit, however, the fiscal conduct does not merely determine the initiation of a lawsuit, but it still functions to limit the scope of the judgment or the scope of the litigation. Therefore, it should be considered that the object of the appeal litigation as the residents lawsuit is not the general illegality of the road use permission, but the illegality of permission as the fiscal conduct. The object of recent road use permission case is to judge if there is a financial loss of the local government by considering whether the amount fee for occupation and road use is sufficient or not.
For resident lawsuits, the request for a resident’s audit is a prerequisite, and the duration of the resident’s request is limited to two years. Accordingly, if a lawsuit for invalidation, claim for damages, or claim for return of unjustifiable benefit which have no limitation of the filing period originally, is filed as a residents lawsuit, it can not be filed after two years from the disposition. On the other hand, if a cancellation lawsuit with a 90-day filing period is filed within two years, and considered to comply with the period, it would be undesirable in terms of imbalance with invalid litigation, etc., and unreasonable effect to extend filing periods for all cancellation cases filed as residents lawsuits from 90 days to two years.

#도로 #도로법 #도시계획도로 #도로점용 #주민소송 #Road #the Road Act #City Planning Road #Permission to Occupy and Use a Road #Residents Lawsuit

참고문헌 (17)

참고문헌 신청

[단행본] - 김동희 / 2017 / 행정법Ⅰ / 박영사

[단행본] - 김동희 / 2017 / 행정법Ⅱ / 박영사

[학술지(정기간행물)] - 김철용 / 2017 / 행정법 / 고시계

[단행본] - 손정목 / 1994 / 일제강점기 도시계획연구 / 일지사

[단행본] - 권용우 / 1998 / 도시의 이해 / 박영사

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대법원 2015. 7. 9. 선고 2015두39590 판결

[1] 구 보금자리주택건설 등에 관한 특별법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 `구 보금자리주택법’이라 한다)이 입법 목적을 달성하기 위하여 사업시행자의 지정 자격을 제한하고 있는 구 보금자리주택법 제4조의 내용이나 취지 및 구 보금자리주택법이 실시계획인가의 승계에 관한 규정을 따로 두고 있지 않는 등 규정의 체계와 연혁
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대법원 1985. 7. 9. 선고 84누604 판결

원고가 신축한 상가등 시설물을 부산직할시에 기부채납함에 있어 그 무상사용을 위한 도로점용기간은 원고의 총공사비와 시 징수조례에 의한 점용료가 같아지는 때까지로 정하여 줄 것을 전제조건으로 하고 원고의 위 조건에 대하여 시는 아무런 이의없이 수락하고 위 상가등 건물을 기부채납받아 그 소유권을 취득하였다면 시가 원고에 대하여 위 상가 등의 사
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대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결

주민소송 제도는 지방자치단체 주민이 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 방지 또는 시정을 구하거나 그로 인한 손해의 회복 청구를 요구할 수 있도록 함으로써 지방자치단체의 재무행정의 적법성과 지방재정의 건전하고 적정한 운영을 확보하려는 데 목적이 있다. 그러므로 주민소송은 원칙적으로 지방자치단체의 재무회계에 관한 사항의 처리를 직접 목적으로 하는 행
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대법원 1994. 9. 30. 선고 94누2176 판결

가. 지목은 도로이나 사실상 대지로서 도로법상의 노선인정이 없는 토지를 점용한 경우, 토지에 대한 도로법상의 노선인정이 없었다면 그 토지는 도로법의 적용을 받는 도로가 아니라 지방재정법의 적용을 받는 공유재산에 불과하다 할 것이어서 그 사용료의 산정 또한 도로법에 의할 것이 아니라 지방재정법 제83조, 제82조, 같은법시행령 제92조, 서울
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대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결

[1] 도로는 도로의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선 지정 또는 인정 공고 및 도로구역 결정·고시를 한 때 또는 도시계획법이나 도시재개발법에서 정한 절차를 거쳐야 비로소 도로법 적용을 받는 도로로 되는 것이고, 도로로 실제 사용되었다는 사정만으로는 도로법 적용을 받는 도로라고 할 수 없다.
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대법원 2001. 9. 7. 선고 2000두390 판결

구 도로법(1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되기 전의 것) 제10조, 제80조의2, 같은법시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16510호로 개정되기 전의 것) 제10조, 제10조의2의 각 규정을 종합하면, 도로의 관리청은 점용허가를 받지 아니하고 같은법시행령 제10조의2 소정의 `도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로
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대법원 2015. 6. 11. 선고 2015두35215 판결

구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조에 의한 도로구역의 결정은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 도로망의 정비를 통한 교통의 발달과 공공복리의 향상이라는 행정목표를 달성하기 위한 행정작용으로서, 구 도로법과 하위법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 도로구역을 결정하는
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대법원 2015. 11. 12. 선고 2014두5903 판결

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대법원 1995. 12. 8. 선고 93누9927 판결

[1] 도시계획사업 시행지역에 포함된 토지의 소유자는 도시계획사업 실시계획의 인가로 인하여 자기의 토지가 수용당하게 되고 또 자기의 토지가 수용되지 않는 경우에도 도시계획사업이 시행되어 도시계획시설이 어떻게 설치되느냐에 따라 토지의 이용관계가 달라질 수 있으므로, 도시계획사업 시행지역에 포함된 토지의 소유자는 도시계획사업 실시계획 인가처
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대법원 1991. 11. 12. 선고 91다22148 판결

가. 도로법 제15조, 제22조 제1항, 제24조에 의하면, 관할 도지사가 노선을 인정한 지방도에 대한 도로의 관리유지책임은 그 관할 도지사에게 있고, 한편 지방자치법 제95조 제2항은 지방자치단체의 장은 조례가 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를
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대법원 1987. 7. 7. 선고 85다카1383 판결

가. 도시계획시설결정 및 지적승인고시가 있어 대지가 도로부지에 편입되었다 하더라도 시가 아직 그 도로개설에 관한 도시계획사업을 진행하여 대지소유자로부터 대지를 협의매수하거나 수용하는 등 대지의 소유권 기타 사용권을 적법하게 취득하였음을 주장입증하지 아니하고 있다면 시가 그 대지를 사용할 적법한 권원이 있다고 할 수 없다.
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