法院의 '公訴狀變更要求'에 관한 硏究

姜求旭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 姜求旭 (韓國外國語大學校)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第58卷第3號(通卷第93號)

발행연도: 2017.8

수록면: 79 - 109 (31page)

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형사소송법 제298조 제2항은 “법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.”고 규정함으로써 법원의 ‘공소장변경 요구’에 관해 규정하고 있다. 이 규정은 “법원은 … 요구하여야 한다.”고 하는 문언을 사용하고 있으므로 공소장변경 요구는 법원의 의무임이 분명해 보이는 데도 그렇게 해석하는 학설은 소수설이고, 다수설과 대법원 판례는 그것이 법원의 의무가 아니라 재량이라고 해석하고 있다. 필자는 이 문제에 관한 의문에서 출발해서 이 제도에 관해 논의되고 있는 여러 쟁점을 바르게 이해하는 길을 찾기 위해 이 연구를 수행했다. 필자는 위와 같은 목적을 달성하기 위해 먼저 공소장변경 요구제도의 존재이유에 관한 학설과 대법원 판례의 입장을 개관하고 검토ㆍ비판한 다음 이에 관해 기존의 견해와 전혀 다른 필자의 견해를 밝히고(Ⅱ), 그런 견해에 입각해서 이 제도에 관해 논의되고 있는 여러 쟁점에 대한 새로운 해석론을 제시한(Ⅲ) 후 연구를 마쳤다(Ⅳ).
필자는 이 연구에서 공소장변경 요구 제도를 둘러싼 갖가지 문제의 핵심적 원인은 다수설과 판례가 당사자주의적 관점에서 이 제도의 존재이유를 찾아야 한다고 하면서도 법원이 명백히 죄를 범한 자에게 무죄판결을 해야 하는 경우에 그것을 억제하고, 검사로 하여금 유죄판결이 가능한 내용으로 공소장을 변경하게 한 후 유죄판결을 하기 위한 것이 그 존재이유라고 이해하고, 소수설이 형사소송법의 근거규정도 없이 직권주의적 해석론을 대안으로 제시하고 문제를 해결하고자 시도한 데 있는 것으로 파악하고, 양설을 검토ㆍ비판한 다음 이 제도의 존재이유는 ‘피고사건에 대한 공소기각ㆍ면소의 재판을 억제하고 실체심리를 가능하게 하기 위한 것’이라는 새로운 견해를 제시한 다음 이를 바탕으로 해서 이 제도에 관한 여러 쟁점에 대해 새로운 해석론을 제시했다.

Article 298(2) of Criminal Procedure Act stipulates the ‘Request for Amendments to Bill of Indictment’ of the Court in accordance with “Where the court deems it reasonable in view of trial process, it shall request for the addition or change of the facts charged or applicable provisions of Acts.” Since this regulation states “The court …, it shall request …”, it is clear that the Request for Amendments to Bill of Indictment is the obligation of the court. However, the theory of explanation as such is the minority theory, the majority theory and judicial precedent of Supreme Court explains as discretion rather than the obligation of the court. I conducted this research to find the way to understand diverse issues that are being discussed about this system, starting from a question about this matter. In order to accomplish the above objective, I firstly obtained a general view of the existing theories and precedents on the reason for the existence of Request for Amendments to Bill of Indictment, and presented the viewpoint of me that reviewed and criticized the existing opinions on the reason for the existence of this system which is the cause of diverse arguments(Ⅱ). After that I presented my opinions on the diverse issues of this system based on that view(Ⅲ) and completed the research[Ⅳ].
In this study, I argued that the main cause of various problems about the indictment requirement system asserts that the majority theory and precedent should be found in the ‘viewpoint of the adversarial system’, restrains the court from judging not guilty to a person who has clearly committed a crime, enables prosecutor to modify the indictment with possible contents for conviction and understands that the reason for the existence is for the conviction, understands that the minority opinion had attempted to solve the problem by presenting alternative ex–officio principle interpretation without basic principle of the criminal procedure act, suggests viewpoints that the reason for the existence of this system is ‘to restrain the rejection of public prosecution and acquittal of prosecution of accused case and to enable substantive trial’ after reviewing and criticizing the two opinions, and suggests new opinion regarding various issues of the system based on above.

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대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결

[1] 장물취득죄에서 `취득`이라고 함은 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하는 것이므로, 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다.
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대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결

가. 피고인이 작성한 진술서에 관하여 피고인과 변호인이 공판기일에서 증거로 함에 동의하였고 그 진술서에 피고인의 서명과 무인이 있는 것으로 보아 진정한 것으로도 인정된다면, 그 진술서는 증거로 할 수 있는 것임에도 불구하고 원심이 피고인이 그 내용을 부인하기 때문에 증거로 할 수 없다고 판단한 것은 잘못이다.
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대법원 1993. 7. 13. 선고 93도113 판결

법원이 검사에게 공소장 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 검사에게 공소장 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없다.
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대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1516 판결

피고인이 이적표현물을 제작·반포한 사실은 부인하면서 이를 취득·소지한 것에 대하여는 자백하는 취지로 진술한다고 하여도 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 그 표현물을 취득·소지한 것으로 공소장변경을 요구하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.
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대법원 1983. 6. 28. 선고 80도1372 판결

가. 피고인이 공소외 (갑), (을)과 공모하여 당국으로부터 개간허가를 받아 개간한 국유지를 국가와 매매계약마저도 체결하지 아니한 상태에서 위 양인의 의사에 반하여 제3자들에게 매도하였더라도 위 개간지가 피고인과 위 양인의 공유라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 위 양인으로부터 관리 또는 처분의 위임을 받았다고도 볼 수 없으므로 피고인의
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대법원 1983. 4. 12. 선고 83도292 판결

가. 법원은 공소장에 명시된 특정사실에 관하여만 심리판단할 수 있을 따름이고 다만 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서만 공소장기재 범죄사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는 것이므로, 권리행사방해로 기소된 사건에 있어서 그 동일성을 인정할 수 없는 절도죄로 처단할 수 없는 것이다.
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대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 형사소송 법령의 내용과 그 개정 경위, 공소장일본주의의 기본취지, 우리나라 형사소송법이 당사자주의와 공판중심주의 원칙 및 직접심리주의와 증거재판주의 원칙 등을 채택하고 있다는 점 등을 아울러 살펴보면, 공소장일본주의는 위와 같은 형사소송절차의 원칙을 공소제기의 단계에서부터 실현할 것을 목적으로 하는 제도적 장치로서 우리나
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대법원 1984. 4. 24. 선고 84도137 판결

가. 피고인의 살인범행을 목격하였다는 증인의 수사기관에서의 진술과 1, 2심 법정에서의 증언내용이 서로 앞뒤가 맞지 않는 부분이 많고 또 그 증인이 목격자로 나서게 된 동기를 진술함에 있어 처음에는 증인으로 불려 다닐 일이 걱정되어 목격하지 못하였다고 했는데 사실과 달리 현장검증을 하는 것을 보고 보다 못해 목격상황을 말하게 되었다고 하고
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대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1092 판결

가. 집달관이 채무자 겸 소유자의 건물에 대한 점유를 해제하고 이를 채권자에게 인도한 후 채무자의 출입을 봉쇄하기 위하여 출입문을 판자로 막아둔 것을 채무자가 이를 뜯어내고 그 건물에 들어갔다 하더라도 이는 강제집행이 완결된 후의 행위로서 채권자들의 점유를 침범하는 것은 별론으로 하고 공무상 표시무효죄에 해당하지는 않는다.
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대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3003 판결

[1] 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수 없다.
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대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도616 판결

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대법원 1983. 3. 22. 선고 83도47 판결

가. 귀금속상이 통상의 시장상인들이 구입하는 가격에 맞추어 매수하고 또 매수할 당시에 매도인의 신상을 파악하고자 주민등록증의 제시를 요구하여 성명과 주소등을 확인하였다면 업무상 요구되는 주의의무를 게을리하였다고 단정할 수 없으므로, 업무상과실 장물취득죄는 성립되지 않는다.
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대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2401 판결

형사소송법 제298조 제2항의 공소장변경요구에 관한 규정은 법원의 변경요구를 의무화 한 것이 아니고 이는 어디까지나 법원의 재량에 속하는 것이므로 법원이 공소사실을 정정케 하지 아니하였다 하여 거기에 소론과 같은 공소장변경요구 등 석명절차를 다하지 아니한 위법이 있다 할수 없다.
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대법원 1974. 2. 26. 선고 73도3007 판결

형사소송법 298조 2항의 공소장변경요구에 관한 규정은 법원의 변경요구를 의무화한 것이 아니고 재량에 속하는 규정이다.
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