부당한 표시·광고 행위의 위법성 판단기준

김두진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김두진 (부경대학교)

저널정보: 한국소비자원 소비자문제연구 소비자문제연구 제48권 제3호

발행연도: 2017.12

수록면: 157 - 186 (30page)

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사업자들의 표시·광고 행위는 소비자들의 상품·용역의 구입 결정에 큰 영향을 미친다. 그러므로 소비자가 잘못된 구입결정으로 인하여 피해를 입는 것을 방지하기 위하여 오인을 유발하는 기만적 또는 허위의 표시·광고에 대한 법적 규제가 필요하다. 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」(이하 “표시광고법”) 제3조는 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 거짓·과장의 표시·광고, 기만적인 표시·광고, 부당하게 비교하는 표시·광고, 또는 비방적인 표시·광고를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.
이 글은 표시광고법 하에서 금지되는 부당한 표시·광고에 적용될 수 있는 위법성 판단기준을 논의하고 관련 요소들의 형량을 위한 적절한 기본틀을 찾아내어 제언하려는 것이다. 필자의 견해를 요약하면, 첫째, 제3조의 부당한 표시·광고 행위의 수범자가 누구인지에 관한 문제에 있어서 판례의 광고주와 광고대행사 간의 계약내용, 매체와의 광고게재계약내용, 광고의 내용, 소비자의 인식 등 모든 사정을 종합하는 입장에 원칙적으로 찬성하지만, 광고의 목적, 그 효과 등이 광고주의 상품·용역 등에 대한 광고에 있는 점에서 소비자의 인식만 전제되면, 광고주는 원칙적으로 항시 행위주체로 파악되어야 한다고 본다.
둘째, 현행 표시광고법상 부당한 표시·광고의 금지에 관한 제3조의 위법성 요건은 ① “거짓·과장·부당비교·기만·비방” 표시·광고이면서 ② “소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려”(오인가능성)와 ③ “공정거래저해성”이 있어야 한다. 그러나 위 ①과 ②의 존부판단에 있어서 빚어지는 혼란을 피하기 위하여 부당한 표시·광고 행위의 위법성 요소를 “소비자의 오인가능성이 있는 표시·광고 행위”로 정리하고 행위 태양을 “거짓·과장·부당비교·기만·비방” 표시·광고로 예시규정화하는 방안이 타당하다. 또한 표시광고법 시행령에서 정하고 있는 부당비교 표시·광고의 개념은 “비교 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 비교 대상에 대하여 동일하고 적절한 기준을 적용하지 않거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품등을 다른 사업자등이나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시·광고하는 것”으로 보완되어야 한다고 본다.
셋째, 표시·광고의 허위성 또는 기만성 및 소비자의 오인가능성 요건이 충족되는 한 공정거래저해성은 당연히 인정되는 것이고 허위성 또는 기만성 및 소비자의 오인가능성이 인정되는 표시·광고인데 공정거래저해성이 부정되는 경우를 상정할 수 없다는 점에서 장차 표시광고법 개정시 ③ “공정거래저해성” 요건은삭제하여도 무방하다고 본다.
넷째, 허위성의 발현형태를 “묵시적 허위 주장”, “명시적 또는 문언상 허위 주장” 그리고 “필수적 함의에 의한 허위성” 주장으로 세분하여 원고의 부당 표시·광고 행위자에 대한 금지청구시 위법성의 입증책임에 차이를 두는 미국의 법리는 우리가 참고할 가치가 충분하다고 본다.

Advertising efforts and/or labeling of businesses are commonly influencing consumers’ ultimate market decisions. So law should regulate misleading, deceptive or false advertising in order to prevent consumers’ harm.
The Article 3 of the Act on Fair Labelling and Advertising (hereinafter “the Act”) prescribes that no business entity, etc. shall place unfair labeling and/or advertising that is likely to impair fair trade by deceiving or misleading consumers, or compel other business entities to do so.
The purpose of this article is to discuss the illegality test that can be applied to the unfair labeling and/or advertising under the Act and to find and suggest an adequate framework for weighing and balancing relevant factors.
First of all, who is “the business entity”, namely the addressee of the Article 3 of the Act? The Supreme Court held that it depends on what are the contents of the ad contracts, which role the advertiser and ad agency play in preparing layouts and copy for advertisements, in paying the media, how much extent they respectively involved, how are composed of the media contracts with broadcasters or publishers, the contents of the advertisement, and to whom consumers think of the advertisement belongs to that the advertiser or ad agency would be responsible for unfair labeling and/or advertising as actor. However courts should take into account that the aim and contents of advertisements are to promote the advertiser’s products or services and this is the most important factor. So I suppose that unless consumers regard the ad agency as only-actor in exceptional circumstance, advertiser always should be liable alone or with the ad agency as addressee of the Article 3 of the Act.
Secondly, the Article 3 of the Act prescribes that unfair labeling and/or advertising is illegal if it has (1) probability of misunderstanding by consumers, and (2) falsity element (false or exaggerated; unfairly comparative; slanderous labeling and/or advertising) or deception element (deceptive labeling or advertising) and (3) it is likely to impair fair trade. And courts sometimes determine confusingly whether (1) or (2) exists without clear division. In my opinion, that confusion occurs partly because the provision is composed of overlapping conceptions, and partly because many unfair labeling and/or advertising has mixed characters. So in order to eliminate the confusion, the provision should be revised in the form of “prohibition of unfair labeling and/or advertising that could cause consumers misunderstand” and “false, exaggerated, unfairly comparative, slanderous or deceptive labeling and/or advertising” illustrated only as unlimited exemples.
Thirdly, (3) probability to impair fair trade element is not necessary because if a labeling and/or advertising has (1) and (2) element, it definitely impairs fair trade. So in the next time revision of the Act, (3) element should be removed.
Lastly, we can find some hint in the U.S. courts’ doctrine of implicitly false labeling and/or advertising claims, explicitly or literally false claims and falsity by necessary implication claims. Nonetheless, if we use the doctrine, first step must be to revise the Act on Fair Labelling and Advertising to include the factors.

#부당한 표시·광고 #허위성 #기만성 #오인가능성 #공정거래저해성 #misleading labeling and/or advertising #falsity #deception #probability of misunderstandingby consumers #impairing fair trade

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[단행본] - 고형석 / 2008 / 소비자보호법 / 세창출판사

[단행본] - 권오승 / 1996 / 소비자보호법 / 법문사

[단행본] - 마이클 샌델 / 2012 / 돈으로 살 수없는 것들 / 와이즈베리

[단행본] - 신현윤 / 2017 / 경제법 / 법문사

[단행본] - 이기수 / 2006 / 경제법 / 세창출판사

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