자본시장법상 원칙중심규제 도입의 필요성 및 방향

김용재

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김용재 (고려대학교)

저널정보: 한국증권법학회 증권법연구 증권법 연구 제19권 제1호 (통권 제44호)

발행연도: 2018.4

수록면: 159 - 186 (28page)

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자본시장법이 제정된 지 어언 11년이 지났다. 10년이면 강산이 변한다는 말도 있듯이, 2018년 현재 시점은 자본시장법의 제정 취지를 살피고 2007년 제정 당시 추구하였던 목표를 달성하였는지 여부를 점검해볼 적기가 아닌가 한다. 자본시장법의 적용 대상인 자본시장은 시장경제의 유지 ․ 발전에 빛과 소금의 역할을 수행한다고 할 수 있다. 또한 자본시장은 새로운 아이디어를 가진 기업가에게 신규 자금을 공급해 주고 기존의 기업가들에게는 재무적 위험을 적절히 관리해 주는 장이기도 하며, 개인들에게 가계의 재산 축적과 은퇴 설계를 할 수 있도록 하는 토대를 제공해왔다. 그러다 보니 자본시장의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 더욱이 글로벌 경기침체 여파와 심각한 저출산으로 인하여 성장의 한계에 다다른 우리 경제에 활력을 제공할 수 있는 원천은 자본시장밖에 없다. 따라서 자본시장법이 자본시장의 발전에 어느 정도 기여하였는지를 점검하는 것은 시대적 과제라고 할 것이다.
현행 자본시장법은 규정중심규제 체계로서, 핵심 원칙이 아닌 사소하고 기술적이며 절차적인 세부 사항들을 모두 담고 있다. 새로운 금융상품이 출현하고 인공지능, 블록체인과 같은 핀테크 혁명과 함께 새로운 금융기법이 빠른 속도로 발전함에 따라, 자본시장법의 관련 조항들은 빈번하게 개정될 운명에 처해 있다. 이러한 상황에서 규정중심규제 체계를 고집하는 것은 금융투자업계와 금융투자자 및 금융감독당국 모두에게 피로감을 줄 수 있다. 그리고 국회에서 법률 개정이 시의적절하게 이루어지지 않는다는 점을 감안하면 현재의 규정중심규제 체계는 매우 비효율적이라는 악평을 받게 된다. 왜냐하면 법률은 기술의 발전을 선도할 수 없고 항상 뒤처질 수밖에 없는 본질적인 한계를 갖기 때문이다. 이 때에는 법률이 혁신을 방해할 뿐만 아니라 투자자 보호에 뒷짐을 지는 애물단지로 전락할 수도 있다. 시장의 자율과 창의를 최대한 존중하려는 자본시장법의 도입 취지와는 상반되게, 규정중심의 규제체계는 창의적인 금융상품의 개발과 혁신 및 금융투자의 활성화를 오히려 막아왔던 것이다. 이제 자본시장법, 그 중에서도 영업행위규제와 자산운용규제는 원칙중심의 규제체계로 완전히 전환하여야 한다. 즉 2개의 규제 영역에 있어서 최상위 법률은 일반적인 원칙을 선언하고, 자율규제나 내부통제장치가 일반적인 원칙을 실현하기 위한 세부 사항을 마련하는 식으로 근본적인 패러다임의 전환이 있어야 하는 것이다.

11 years have passed since the Capital Market and Financial Services Act (hereinafter CMFSA) was enacted. When it’s ten years, even the rivers and mountains change. Now, therefore, is an adequate time to examine the legislative purpose of the CMFSA and to check whether the CMFSA has achieved its aims. A capital market subject to the CMFSA functions like light and salt when maintaining and developing a market economy. In addition, it supplies new funds to incubating entrepreneurs with a bright and creative idea, manages financial risks well to existing entrepreneurs, and gives a basis for accumulating money and designing a retirement to individuals. Thus, its importance must not be ignored. Is is the only source for revitalizing our economy which is not able to grow in itself due to the global depression and lowest birth rate. Thus, checking some contributions of the CMFSA toward a capital market is an indispensable assignment to the overall economy in Korea.
The CMFSA is regarded as a rule-based regulation system, which contains minor, technical and procedural provisions in detail instead of core principles. These provisions are destined to change quickly and frequently, because of either the introduction of new financial products in the financial sector or Fintech revolutions such as an AI(artificial intelligence) and a block chain. Sticking to a rule-based regulation system under these situations is out-fo-date and may make all the interested parties such as broker-dealers, investors and supervisors be exhausted completely. The current rule-based regulation system may be criticized as being too inefficient, after considering that the National Congress can not revise the CMFSA suitably and adequately. Statutes can not lead the development of technologies but follow technologies far from the real world. Then, the CMFSA may serve as an impediment against a revolution and close all eyes and ears on the protection of investors. Contrary to the clear purpose of the CMFSA for enhancing the autonomy and creativeness of a financial market, the rule-based regulation system has interfered with the development of creative financial products, revolutions, and the promotion of financial investments. Now, the CMFSA should make fundamental changes to the principle-based regulation system, especially in the sectors of business of conduct regulations and portfolio regulations. That is, the CMFSA itself declares core and general principles, and self regulations and internal compliance mechanisms are fully equipped with detailed, technical and procedural provisions, which will lead to the transformation of a fundamental paradigm in the capital market regulations.

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참고문헌 (24)

참고문헌 신청

[단행본] - 김용재 / 2016 / 개정판 자본시장과 법 / 고려대학교출판문화원

[단행본] - 김용재 / 2012 / 은행법원론 / 박영사

[단행본] - 이성복 / 2015 / 영국의 금융 영업행위 규제 및 감독 체계 변화와 시사점 / 자본시장연구원

[학술지(정기간행물)] - 곽관훈 / 2012 / 금융시장의 규제변화 : 원칙중심규제의 도입 가능성 / 상사판례연구 25 (3) : 199 ~ 228

[단행본] - 김병연 / 2016 / 원칙중심규제 도입을 위한 연구용역 / 금융투자협회

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헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 97헌바68 전원재판부〔합헌〕

1. 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려 뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다.
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헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌바66 전원재판부

가. 법률에 의한 처벌법규의 위임은 죄형법정주의의 원칙상 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 함은 물론이지만, 법률의 목적과 내용에 따라 위임입법이 허용될 수밖에 없는 합리적인 이유가 있고, 하위법령에서 규정될 범죄의 구성요건이 당해 위임법률조문 하나만으로는 다소 어렵더라도 다른 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰
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헌법재판소 1995. 9. 28. 선고 93헌바50 전원재판부〔위헌〕

가. 형사처벌의 대상이 되는 범죄(犯罪)의 구성요건(構成要件)은 형식적 의미의 법률로 명확하게 규정되어야 하며, 만약 범죄의 구성요건에 관한 규정이 지나치게 추상적이거나 모호하여 그 내용과 적용범위가 과도하게 광범위하거나 불명확한 경우에는 국가형벌권(國家刑罰權)의 자의적인 행사가 가능하게 되어 개인의 자유와 권리를 보장할 수 없으므
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헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2002헌바82 전원재판부

가.장애인을 고용하더라도 업종에 따라 업무에 크게 지장을 받지 않는 업종과 그렇지 않은 업종이 있을 것이고, 그럼에도 일정수 이상의 근로자를 고용하는 모든 사업주에게 일률적으로 의무고용률을 적용한다면, 업종의 성격에 따라 사업주가 져야하는 부담의 정도가 매우 상이하므로, 장애인을 고용하는 경우 업무의 효율에 있어서 현저한 불리함이 있다고 판
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헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 93헌바65 전원재판부〔합헌〕

1. 處罰法規의 構成要件을 일일이 세분하여 明確性의 要件을 모든 경우에 요구하는 것은 立法기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이 하다고 할 수밖에 없고, 당해 法律이 제정된 목적과 다른 法律條項과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의
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헌법재판소 2006. 11. 30. 선고 2006헌바53 전원재판부

`기망’은 사전적 의미로 `남을 그럴 듯하게 속임’을 의미하고 대법원의 판례도 사기죄의 요건으로서의 기망은 `널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위’로서 `상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것’
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헌법재판소 1997. 2. 20. 선고 95헌바27 全員裁判部

가. 헌법재판소법 제68조 제2항이 심판의 대상을 `법률`에 한정하고 있으므로, 일반적으로 법률조항 자체의 위헌판단이 아니라 법률조항을 "……로 해석하는 한 위헌"이라는 판단을 구하는 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 청구로 부적절하지만 청구인의 주장을 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것으로 선해할 수 있다면 그 청구는 적법하다.
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