도산해지조항의 효력

권영준

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자료유형: 학술저널

저자정보: 권영준 (서울대학교)

저널정보: (사)한국사법학회 비교사법 비교사법 제25권 제2호(통권 제81호)

발행연도: 2018.5

수록면: 749 - 802 (54page)

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도산해지조항은 계약 당사자 일방에 관하여 도산절차가 개시되거나 도산 원인 또는 이에 준하는 일정한 사실이 발생하면 계약 상대방이 그 계약을 해지할 수 있도록 하거나 당연히 해지되도록 하는 계약 조항이다. 도산해지조항은 계약 조항의 하나이므로 계약법의 규율 대상이지만, 이에 따른 해지가 도산절차에 미치는 영향 때문에 도산법의 규율 대상이기도 하다. 개별주의적 성격이 강한 계약법과 집단주의적 성격이 강한 도산법이 교차하면서 도산해지조항의 효력을 둘러싸고 어려운 법적 문제가 발생한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제119조와 제335조는 강행규정으로서 쌍방 미이행 쌍무계약에 관해 관리인 또는 파산관재인이 계약의 이행과 계약의 해제 또는 해지 중 도산절차의 목적 달성에 유리한 쪽을 선택할 수 있는 권리를 부여하는데, 도산해지조항이 이러한 선택권을 침해하여 무효가 아닌가 하는 문제가 발생 한다.
도산해지조항이 일률적으로 무효라고 볼 수 없다고 한 판결로 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다38263 판결이 있다. 그런데 이 판결은 쌍방 미이행 쌍무계약의 도산해지조항에 관한 판결이 아니다. 그러므로 이러한 도산해지조항의 유효성 문제는 여전히 해석론에 맡겨져 있다. 비교법적으로 보면 쌍방 미이행 쌍무계약에 관한 한 도산해지조항은 원칙적으로 무효로 보는 입장이 우세하다. UNCITRAL 도산법 입법지침이나 독일, 프랑스, 일본, 미국이 그 입장을 취한다. 영국과 호주, 캐나다 등 영연방 국가들은 도산해지조항의 유효성을 원칙적으로 인정하여 왔으나, 호주와 캐나다는 입법을 통하여 도산해지조항의 효력을 원칙적으로 부정하는 쪽으로 선회하였다. 우리나라 해석론으로도 이러한 방향이 옳다. 도산법의 목적을 달성하기 위한 집단 규율 앞에서 개별적인 도산해지조항의 효력은 뒤로 물러서야 한다. 다만 채무불이행을 이유로 한 해지권이나 불안의 항변권 등 민법상 원래 부여되어 있던 권리 행사까지 막을 수는 없다. 또한 채무자회생법이나 민법의 해석상 도산해지조항이 유효하게 취급되는 계약유형들도 있다.
국제도산에서 도산해지조항의 효력에 관한 특수한 문제로 준거법 결정이 있다. 우리나라에서는 그 동안 이 문제가 충분히 논의되지 않았지만, 국제도산의 빈도와 중요성이 커지고 도산해지조항이 널리 사용됨에 따라 도산해지조항의 효력에 관한 준거법을 결정하는 문제도 더욱 중요해지고 있다. 결국 도산해지조항의 준거법이 계약의 준거법인지, 아니면 도산법정지법인지는 도산해지조항의 효력이 도산법정지법이 적용되는 도산관계의 문제로 환원될 수 있는지에 달려 있다. 이를 정하기 위한 기준으로 ‘도산전형적 법률효과’라는 개념이 사용된다. 도산전형적 법률효과는 도산절차에 내재하는 구성요건에 의하여 발생하고, 도산절차의 목적에 봉사하는 법률효과이다. 도산해지조항의 효력에 관한 사항은 도산전형적 법률효과에 해당한다. 따라서 도산해지조항의 효력은 계약의 준거법이 아니라 도산법정지법에 의하여 결정하는 것이 타당하다.

An ipso facto clause is a contract clause that allows a party to terminate the contract if the insolvency proceeding is initiated or the grounds for the initiation of the insolvency proceeding occurs in relation to the counter-party to the contract. It is subject to contract law in the sense that it is a contract clause, but also subject to insolvency law in the sense that it deals with insolvency matter. The intersection of contract law that is generally characterized with individualism and insolvency law that is generally characterized with collectivism poses difficult legal problems surrounding the effect of an ipso facto clause. Article 119 and Article 335 of the "Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act", which are regarded as mandatory provisions, endow the administrator of the insolvency proceeding with the right to choose between performance and termination of a contract in which the debtor is a party in case of an executory contract. The issue here is whether or not an ipso facto clause deprives the administrator of the right to elect between performance and termination,. thereby rendering the clause null and void for the reason that it is in violation of the above mandatory provisions.
The Supreme Court decision 2005Da38263 dated September 6, 2007 ruled that an ipso facto clause is, in principle, valid. However, this decision did not deal with an executory contract. Therefore, the question of the validity of such a clause with regard to an executory contract is still left undecided. From a comparative perspective, the mainstream is to regard it as null and void in principle, as can be witnessed in the UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency law as well as in Germany, France, the United States, and Japan. The UK, Canada, and Australia were jurisdictions where an ipso facto clause was held to be valid. However, recent legislative changes in Canada and Australia put these countries on the opposite side. The correct way of understanding this issue in Korea should not be much different from this mainstream. An individual exit from contractual relationship in the executory contract can endanger the purpose of the insolvency proceeding. Therefore, an ipso facto clause should, in principle, be rendered null and void. Meanwhile, there are exceptions as provided by insolvency and contract law. Further, it should not deprive a party of other ordinary tools to exit the contractual relationship such as the right of termination due to default.
In terms of cross-border insolvency, there is a governing law issue. In Korea, the issue has not been discussed sufficiently yet, but as the frequency and significance of international bankruptcies increase, this issue becomes even more important. In the end, choosing between lex fori contractus and lex fori concursus depends on whether the effect of an ipso facto clause can be characterized as ‘effect that is typical to insolvency’. ‘Effect that is typical to insolvency’ is the legal effect that is inherently and closely related to the purpose of the insolvency proceeding. In this regard, the validity of an ipso facto clause pertains to this category. Therefore, governing law for this issue is not lexi fori contractus but lexi fori concursus.

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참고문헌 (64)

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[단행본] - 김용담 / 2010 / 주석민법, 총칙(2) / 한국사법행정학회

[단행본] - 서울중앙지방법원 파산부 실무연구회 / 2015 / 회생사건실무(상) / 박영사

[단행본] - 석광현 / 2012 / 국제사법과 국제소송 제5권 / 박영사

[보고서] - 한민 / 2016 / 사전협의절차와 연계된 신속한 회생절차 마련을 위한 입법론적 방안 연구

[학술지(정기간행물)] - 김성용 / 2008 / 도산조항의 효력 / 사법 1 (4) : 215 ~ 245

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대법원 1994. 1. 11. 선고 92다56865 판결

회사정리법 제208조 제7호에서 같은 법 제103조 제1항의 규정에 의하여 관리인이 채무의 이행을 하는 경우에 상대방이 가진 청구권을 공익채권으로 규정한 것은 관리인이 상대방의 이행을 청구하려고 하는 경우에는 계약상의 회사의 채무도 이를 이행하도록 함으로써 양 당사자 사이에 형평을 유지하도록 하자는 데 그 뜻이 있으나 이 때의 회사와 상대
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대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다61190 판결

동산의 소유권유보부매매는 동산을 매매하여 인도하면서 대금 완납 시까지 동산의 소유권을 매도인에게 유보하기로 특약한 것을 말하며, 이러한 내용의 계약은 동산의 매도인이 매매대금을 다 수령할 때까지 대금채권에 대한 담보의 효과를 취득·유지하려는 의도에서 비롯된 것이다. 따라서 동산의 소유권유보부매매의 경우에, 매도인이 유보한 소유권은 담보권의 실질을 가지고 있
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대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다204140,204157 판결

[1] 쌍방 미이행 쌍무계약의 경우에 관리인에게 계약의 이행 또는 해제에 관한 선택권을 부여한 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 `구 회사정리법’이라고 한다) 제103조 제1항이 정한 쌍무계약이라 함은 쌍방 당사자가 상호 대등한 대가관계에 있는 채무를 부담하는 계약으로서, 본
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대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다28884 판결

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대법원 2010. 3. 25.자 2009마1600 결정

[1] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제4조 제2항은 외국에서 개시된 정리절차의 효력에 관하여 이른바 `속지주의의 원칙’을 채택하고 있음을 명시하고 있으므로, 외국에서 정리절차가 개시되어 선임된 채무자의 관리인이 그 국가의 법률에 따라 대한민
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대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다13624 판결

도급인이나 위임의 당사자 일방이 파산선고를 받은 경우에는 당사자 쌍방이 이행을 완료하지 아니한 쌍무계약의 해제 또는 이행에 관한 파산법 제50조 제1항이 적용될 여지가 없고, 도급인이 파산선고를 받은 경우에는 민법 제674조 제1항에 의하여 수급인 또는 파산관재인이 계약을 해제할 수 있고, 위임의 당
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대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다108764 판결

[1] 영국법상의 상계 제도는 보통법상 상계(legal set-off, 법률상 상계라고도 한다)와 형평법상 상계(equitable set-off)가 있는데, 그중 보통법상 상계는 양 채권 사이의 견련관계를 요구하지 않는 등 형평법상 상계와 비교하여 상계의 요건을 완화하고 있지만 소송상 항변권으로만 행사할 수 있어 절차법적인 성격을 가진다고 해석된다. 그러나
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대법원 2003. 5. 16. 선고 2000다54659 판결

[1] 여러 당사자 사이에서 여러 개의 계약이 체결된 경우에 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있는 것인지의 여부는 계약체결의 경위와 목적 및 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
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대법원 2002. 5. 28. 선고 2001다68068 판결

[1] 회사정리법 제103조 소정의 쌍무계약이라 함은 쌍방 당사자가 상호 대등한 대가관계에 있는 채무를 부담하는 계약으로서, 쌍방의 채무 사이에는 성립·이행·존속상 법률적·경제적으로 견련성을 갖고 있어서 서로 담보로서 기능하는 것을 가리키는 것이라고 봄이 상당하다.
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대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다833 판결

[1] 수탁보증인이 사전구상권을 행사하여 사전구상금을 수령하였다면 이는 결국 사전구상 당시 채권자에 대하여 보증인이 부담할 원본채무와 이미 발생한 이자, 피할 수 없는 비용 및 기타의 손해액을 선급받는 것이어서 이 금원은 주채무자에 대하여 수임인의 지위에 있는 수탁보증인이 위탁사무의 처리를 위하여 선급받은 비용의 성질을 가지는 것이므로 보증
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대법원 2003. 4. 25. 선고 2000다64359 판결

[1] 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 외관, 호칭, 관념 등의 점에서 전체적·객관적·이격적으로 관찰하여 거래상 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하고, 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성 부분
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대법원 1998. 6. 26. 선고 98다3603 판결

[1] 회사정리법 제103조 제1항은 쌍무계약에 관하여 회사와 그 상대방이 모두 정리절차개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지할 수 있다고 규정하고 있고, 이 규정 중 `이행을 완료하지 아니한 때`에는 채무의 일부 미이행도 포함되고 그 이행을 완료하지 아니한 이유는 묻지 아니하는 것으로 풀이된
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대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결

[1] 정리회사의 관리인이 회사정리절차개시결정 이전에 아파트 분양계약을 체결한 수분양자들로부터 분양잔대금을 지급받고 그들을 입주시킨 경우, 아파트 수분양자들의 정리회사에 대한 소유권이전등기청구권은 회사정리법 제208조 제7호에 정한 공익채권에 해당하고, 그 이행지체로 인한 손해배상청구권 역시 공익채권에 해당한다고 한 사례
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서울고등법원 2014. 12. 12. 선고 2014나4196, 2014나4202(참가), 2014나54566(참가에 대한 반소) 판결

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대법원 2015. 5. 29. 선고 2012다87751 판결

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 `채무자회생법’이라고 한다) 제6조 제1항, 제6항의 내용과 취지에 비추어 보면, 채무자에 대하여 회생계획인가가 있은 후 회생절차폐지의 결정이 확정되더라도 채무자회생법 제6조 제1항에 의한 직권 파산선고에 의하여 파산절차로 이행된 때에는, 채무자회생법 제6조 제6항에 의하여 파산관재인은 종전의 회생절차에서 관리
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대법원 2013. 9. 26. 선고 2013다16305 판결

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서울고등법원 2012. 9. 7. 선고 2012나10678 판결

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대법원 2017. 4. 26. 선고 2015다6517(본소), 2015다6524(참가), 2015다6531 판결

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 `채무자회생법`이라고 한다) 제119조 제1항, 제121조 제2항의 규정들은 쌍방의 채무가 법률적·경제적으로 상호 관련성을 가지고 원칙적으로 서로 담보의 기능을 하고 있는 쌍무계약에 관하여 쌍방 당사자가 아직 이행을 완료하지 아니한 상태에서 당사자인 일방의 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 관리
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대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다104526,104533 판결

[1] 외국적 요소가 있는 계약을 체결한 당사자에 대한 회생절차가 개시된 경우, 계약이 쌍방미이행 쌍무계약에 해당하여 관리인이 이행 또는 해제·해지를 선택할 수 있는지, 그리고 계약의 해제·해지로 인하여 발생한 손해배상채권이 회생채권인지는 도산법정지법(倒産法廷地法)인 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따라 판단되어야 하지만, 계약의 해제·해지로 인한 손해
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서울고등법원 2014. 7. 25. 선고 2012나77541, 2012나77558(병합) 판결

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대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다24174,24181 판결

[1] 파산법 제50조 제1항은 쌍무계약에 관하여 파산자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 그 선택에 따라 계약을 해제하거나 파산자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 규정은 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 법률적·경제적으로 상호 관련성을 가지고, 원
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대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결

[1] 복수의 은행이 신디케이트를 구성하여 채무자에게 자금을 융자하는 신디케이티드 론(syndicated loan) 거래에 있어, 채무자가 신디케이트 구성을 주도한 간사은행단에게 신디케이트 구성과 차관계약의 체결 등에 대한 대가로 지급하는 관리수수료(management fee)는 다른 특별한 사정이 없는 한 차관계약이 성립함으로써 간사은행단
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서울고등법원 2005. 6. 10. 선고 2004나87017 판결

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대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다38263 판결

[1] 계약의 당사자들 사이에 채무자인 회사의 재산상태가 장래 악화될 때에 대비하여 지급정지, 회사정리절차의 개시신청, 회사정리절차의 개시와 같이 도산에 이르는 과정상의 일정한 사실이 그 회사에 발생하는 것을 당해 계약의 해지권의 발생원인으로 정하거나 또는 계약의 당연 해지사유로 정하는 특약(이하 `도산해지조항’이라고 한다)을 두는 경우가
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대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다221887 판결

[1] 도급인이 파산선고를 받은 경우에는 민법 제674조 제1항에 의하여 수급인 또는 파산관재인이 계약을 해제할 수 있고, 이 경우 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수와 보수에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있다. 위와 같은 도급계약의 해제는 해석상 장래에 향하여 도급의 효력을 소멸시키는 것을 의미하고 원상회복은 허
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헌법재판소 2016. 9. 29. 선고 2015헌바28 결정

심판대상조항은 회생절차를 원활하게 진행함으로써 채무자의 신속한 경제적 재건을 돕고 회생채권자들 전체의 이익을 균형 있게 조정하기 위한 것으로, 이러한 입법목적의 정당성이 인정되며, 관리인에게 쌍방 미이행 쌍무계약에 대한 해제권을 부여하여 종전에 형성된 계약관계를 조기에 확정할 수 있도록 하는 것은 이러한 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 채무자회생법은
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