行政法과 '民主'의 自覺 : 한국 행정법학의 미래 :한국 행정법학의 미래

朴正勳

doi:10.35979/ALJ.2018.05.53.1

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저자정보: 朴正勳 (서울대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第53號

발행연도: 2018.5

수록면: 1 - 24 (24page)

DOI: 10.35979/ALJ.2018.05.53.1

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공법의 본질적 징표는 민주주의와의 연결성이다. 독일의 행정법은 君主가 있어도 ‘마치 君主가 없는 듯이’ 法治를 지향하는 것이었는데, 君主가 民主로 바뀐 지금에도 ‘마치 民主가 없는 듯이’ 행정법을 파악하는 것이 문제이다. 이와 같이 행정법에서 民主가 소홀히 취급되고 있는 것은 근본적으로 간접민주제와 대표제 때문이다. 간접민주제는 전자민주주의와 주권 개념의 정확한 이해를 통해 극복될 수 있다. 직접민주방식에 의한 행정에 관한 의사결정절차가 향후 행정법학의 연구대상이 되어야 하지만, 시급한 과제는 현행 행정법 제도에 있어 ‘民主’를 자각하여 민주를 위해 어떠한 역할과 기능을 하도록 해야 할 것인가를 숙고하는 것이다.
‘민주공화국’은 우리 모두가 임금이 되어 공동체를 이루어 사는 것이다. 두 사람이 카드놀이를 하더라도 규칙이 필요한데, 수천만 명의 임금들이 함께 살기 위해서는 법이라는 규칙이 있어야 한다는 것이 法治의 헌법적 근거이다. 法治는 그 자체가 절대적인 목적이 아니라, 民主를 유지하고 운영하기 위한 수단이다. 행정법은 法治 안에 갇혀서는 아니 되며, 언제나 民主와 연결되어, 民主를 위한 기능과 역할이 자각되어야 한다. 이것이 행정법이 私法과 결정적으로 다른 점이다. 행정법의 제도들을 이해함에 있어 私法的 논리와 민사소송과의 類比에 빠져서는 아니 되는 이유가 바로 여기에 있다.
본고에서는 이러한 民主의 관점에서 법률유보, 행정의 개념과 범위, 행정절차와 행정쟁송의 기능을 고찰하였다. 첫째, 법률유보 내지 의회유보는 의회의 기관독점의 산물이 아니라, 의회를 매개로 하여 民主와 행정을 연결하기 위한 기제로 파악되어야 한다. 통설ㆍ판례는 수익적 재량행위에 붙이는 부관은 법률적 근거를 요하지 않는다고 하여 법률유보의 중대한 예외를 인정하여 왔으나, 수익처분의 발급시에 부담으로써 별개의 의무를 부과하는 데에는 별도의 민주적 정당성이 필요하다. 또한 법률 문언의 가능한 의미 범위를 벗어나는 법형성은 판례가 의회입법을 대신하는 것으로서, 의회입법절차에서의 개방성과 참여가능성이 실종되고, 폐쇄적이고 비밀주의적인 (최고)법원의 평결절차를 거치게 됨으로써 民主와 완전히 단절된다는 비판이 가능하다. 뿐만 아니라, 제도적 차원에서 民主가 法治의 틀 내에서 실현될 수 있도록 하는, 精緻하고 구체적인 법률과 법령이 절대적으로 필요하다.
둘째, 행정의 개념에 관하여, 행정과 司法은 공히 民主의 ― 의회를 통해 제정된 ― 법률을 적용하여 집행하는 집행기구들이다. 행정법에 있어 제1법관은 행정이고 司法은 제2법관이다. 행정의 범위에 관해서는, 의회를 통해 제정된 법률이 ‘판사 이외의 기관’을 그 집행기관으로 지정하게 되면, 그 기관은 행정 내지 행정기관이 된다. 따라서 특별법에 의해 설립된 단체(법인)가 당해 특별법 또는 다른 법률의 집행기관으로 지정된 경우 그 법률상 부여받은 권한 이외의 사항에 관해서도 행정소송법상 ‘행정청’이 된다. 공공기관의 경우에도, 법률에 의해 공공단체로 설립된 이상, 국가 및 지방자치단체와 마찬가지로, 법률에 의해 특정한 행정권한이 부여받았는지 여부와 관계없이 ‘행정청’에 해당하고, 상대방의 권리의무에 영향을 미치는 일방적 결정을 하였다면 ‘공권력 행사’로서 처분성을 충족한다.
셋째, 종래 행정절차는 주관적 법치에 치중되어, 권리구제의 ‘時點’을 행정의 종국결정 이전으로 앞당겨 개인에게 절차적 권리를 보장하기 위한 것으로 이해되었으나, 이제 행정이 제1법관으로서 주관하는 ‘재판’이 바로 행정절차로 이해되어야 한다. 행정쟁송도 국민의 권리구제 기능과 함께 행정의 적법성 확보 및 평화적 토론장 내지 ‘민주포럼’으로서 기능이 강조되어야 한다. 처분성은 행정조치에 대하여 民主가 적절한 시점에서 탄핵할 수 있도록 한다는 관점에서 인정되어야 한다. 원고적격은 주권자 국민 모두에게 개인적인 이해관계와 무관하게 행정을 탄핵할 수 있도록 인정되어야 하지만, 그렇게 되면 행정소송을 제기한 원고의 책임이 실종될 우려가 있기 때문에, 그 탄핵을 성실히 실효적으로 행할 수 있는 법률적ㆍ경제적ㆍ명예적 이해관련성을 요구하는 것이다. 프랑스 월권소송에서와 같이 원고적격과 소익의 판단기준시가 提訴時라는 것은 民主의 탄핵이 法治의 지연으로 인해 봉쇄되어서는 아니 된다는 의미를 갖는다. 우리나라 취소소송은 객관소송적 ‘구조’를 취하고 있어 원고적격의 ‘위법성견련성’(Rechtswidrigkeitszusammenhang)을 요구하지 않는 것은 한편으로 원고적격을 확대하는 의미가 있는 동시에, 본안에서 원고적격의 인정근거와 무관한 위법사유로도 처분을 취소할 수 있게 된다. 원고가 民主의 대표로서 제기하는 행정소송에서, 소송수행의 성실성과 실효성을 위해 요구되는 개인적인 이해관련성을 갖추어 원고적격이 인정된 이상, 본안판단의 범위에서는 民主의 행정에 대한 통제를 위해 취소사유를 제한하지 않는다.
행정법은 더 이상 ‘마치 民主가 없는 듯이’ 존재할 수 없다. 오히려 民主를 자각하고 그 불명확성과 恣意와 위험을 법의 틀 내에서 순치시켜 그 民主의 평화적 실현을 위해 봉사하여야 한다. 여기에 우리나라 행정법의 미래가 있다. 한국의 행정법학은 이러한 民主의 자각을 통하여 비로소 보수ㆍ진보의 갈등을 극복하고 자유와 사회공동체가 조화를 이룬 통일한국의 ‘미래’를 꿈꿀 수 있다.

Zukunft der koreanischen Verwaltungsrechtswissenschaft besteht darin, daß man sich immer der Demokratie bzw. des ,People-Souveräns‘ bewußt ist. In Deutschland wurde das Verwaltungsrecht und der Rechtsstaat unter dem Spätkonstitutionalismus mit der Annahme, daß es so sei, als ob es keinen König gäbe, entwickelt. Heute darf die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht aber nicht mehr so, als ob es keinen ,People-Souverän‘ gäbe, getrieben werden. Der entscheidende Unterschied des Verwaltungsrechts zum Zivilrecht liegt in dieser Verbundenheit mit der Demokratie. Die Aufgabe des Rechtsstaats und des Verwaltungsrechts ist die friedliche Verwirklichung der Demokratie. Mit solchem Bewußtsein sollen in dieser Arbeit die Themen wie die des Gesetzesvorbehalts, des Begriffs bzw. Umfangs der Verwaltung und der Verwaltungsbehörde, der Funktion des Verwaltungsverfahrens, der Statthaftigkeit, des Klagebefugnisses und andere Fragen des Verwaltungsprozesses neu erörtert werden.
Der Gesetzesvorbehalt bzw. der Parlamentsvorbehalt muß nicht als ein Ausdruck des Organmonopols des Parlaments, sondern als ein Mittel zur Verbindung zwischen dem People-Souverän und ― über das Parlament ― der Verwaltung verstanden werden. Nach der Rechtsprechung bedarf es keine gesetzliche Grundlage für die Nebenbestimmung zum begünstigenden Ermessensverwaltungsakt, obwohl es in Korea nicht eine gesetzliche Regelung wie §36 II VwVfG von Deutschland gibt. Wenn man die demokratische Legitimität der Verwaltung ernst nimmt, ist aber die zusätzliche gesetzliche Grundlage erforderlich, um eine andere Pflicht durch die Nebenbestimmung aufzugeben können. Die höchstgerichtliche Rechtsfortbildung kann oft der Demokratie widersprechen, weil es dabei an der Öffentlichkeit und der Möglichkeit der Partizipation fehlt.
Unter dem Aspekt der Demokratie ist sowohl die Verwaltung als auch die Rechtsprechung das Organ der Ausführung des demokratisch aufgestellen Gesetzes. In diesem Sinne kann die Verwaltung als der erste Richter, der Verwaltungsrichter als der zweite Richter bezeichnt werden. Wenn der Gesetzgeber ein Organ, das durch ein Gesetz neu errichtet wurde, mit einer öffentlichen Aufgabe betraut, gehört das Organ zur erwaltungsbehörde, deren Maßnahme einen Verwaltungsakt als Gegenstand der Anfechtungsklage darstellen kann.
Das Verwaltungsverfahren muß nicht nur als ein Verfahren zum Rechtsschutz, sondern auch gewissermaßen als ein ,Prozeß‘, der von der Verwaltung als dem ersten Richter geleitet wird, begriffen werden. Es ist auch wichtig, die Funktion des Verwaltungsprozesses zur objektiven Rechtskontrolle der Verwaltung vom ,People-Souverän‘ zu betonen. Die Klagebefugnis bedeutet unter diesm Aspekt diejenigen persönlichen Situationen, unter den der Kläger verantwortungsvoll den Prozeß führen kann, und muß somit in Richtung auf wirtschaftliche und ehrenbeeinflussende Interssen erweitert werden. Auch die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung des Rechtsschutzbedürfnisses muß dahingehend gelöste werden, daß nicht der Zeitpunkt des Urteils, sondern, wie in Frankreich, der der Erhebung der klage maßgeblich ist. Die koreanische Anfechtungsklage hat, anders als die deutsche, die Struktur der objektiven Klage, in dem Sinne, daß der Rechtswidrigkeitszusammenhang der Klagebefugnis nicht erforderlich ist. Dies hat zur Folge, daß im Rahem der Begründetheitsprüfung auch diejenigen Rechtswidrigkeitsgründe, die nicht mit den persönlichen Interessen des Klägers zusammenhängen, erheblich sind, was eine wichtige Bedeutung für die Effektivität der demokratischen Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Verwaltung hat.
Von der Zukunft der Wiedervereinigung von Korea, die durch die Überwindung des ideologischen Konflikts und die Harmonisierung der individuellen Freiheit und der sozialen Gemeinschaft erfolgt, kann die koreanische Verwaltungsrechtswisssenschaft erst durch das Bewußtsein der Demokratie bzw. des ,People-Souveräns‘ träumen.

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대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결

[1] 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규
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대법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지는 행정
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대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지
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대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두23617,23624 판결

[1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상
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대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리 설정 또는 의
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대법원 1992. 11. 27. 선고 92누3618 판결

가. 항고소송은 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 처분 등을 행한 행정청을 상대로 이를 제기할 수 있고 행정청에는 처분 등을 할 수 있는 권한이 있는 국가 또는 지방자치단체와 같은 행정기관뿐만 아니라 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함되는바 특별한 법률에 근거를 두고 행정주체
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대법원 2015. 12. 10. 선고 2011두32515 판결

갑 등이 국토해양부, 환경부, 문화체육관광부, 농림수산식품부가 합동으로 2009. 6. 8. 발표한 `4대강 살리기 마스터플랜’에 따른 `4대강 살리기 사업’ 중 한강 부분에 관한 각 하천공사시행계획 및 각 실시계획승인처분(이하 `각 처분’이라 한다)에 보의 설치와 준설 등에 대한 구 국가재정법(2010. 5. 17. 법률 제10288호로 개정되기
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대법원 2015. 12. 10. 선고 2012두6322 판결

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대법원 2010. 11. 26.자 2010무137 결정

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부는 원칙적으로 판단의 대상이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항에서 정한 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이다. 다만, 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이
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대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966 판결

[1] 구 기부금품모집금지법(1995. 12. 30. 법률 제5126호 기부금품모집규제법으로 전부 개정되기 전의 것) 제4조는 공무원은 여하한 명목의 기부금도 모집할 수 없다고 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 전부 개정된 구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24. 법률 제7908호 기부금품의
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대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두6700 판결

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대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두3362 판결

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대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두31604 판결

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