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학술저널
저자정보
오영신 (서울남부지방검찰청)
저널정보
미국헌법학회 미국헌법연구 美國憲法硏究 第30卷 第1號
발행연도
2019.4
수록면
177 - 211 (35page)

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낙태, 평등을 위한 우대조치, 노동법 등의 분야에서 미연방대법원의 선례가 변경될 것인가 여부는 미국의 중요한 사회적 이슈가 되고 있다. 우리 헌법재판소의 경우에도 사회적 논란이 된 간통죄 등 사안에서 선례가 변경되는 경우가 적지 않다. 이처럼 헌법선례의 변경은 사실상 헌법의 변경에 해당할 수 있어 중요한 헌법적 논의사항이다.
미연방대법원과 우리 헌법재판소의 헌법해석과 관련된 선례변경법리 분석을 통하여 다음의 3가지를 확인할 수 있다.
첫째, 미연방대법원에서 선례변경은 선례구속주의의 역설로서 ‘별도의 정당화’가 요구되고 이를 신중하고도 실용적인 5가지 고려요소로 정리하고 있다.
둘째, 우리 헌법상 헌법재판관의 자의적 재량권행사를 제어하기 위한 헌법적 원리로 법치주의 원리가 있다. 이에 따라 선례에 심각한 문제가 있는 경우, 예측가능성과 신뢰를 보호할 이익과 비교형량을 통해 선례를 변경할 수 있다는 실질적 선례변경의 요건이 추출될 수 있다. 이러한 고려요소들에 대한 비교형량이 제대로 이루어졌는지 여부는 헌법재판관들이 개진한 의견의 설득력과 논증의 충실성 문제로 귀결된다.
셋째, 이처럼 선례구속주의의 예외로서 미연방대법원이 형성해나가고 있는 선례변경법리와 우리 헌법재판에서 선례변경법리의 문제는 결국 ‘법의 지배원칙 내지 법치주의 원리’라는 공통분모를 통하여 연방대법관 내지 헌법재판관의 자의적인 재량을 방지하고자 하는 지점에서 상호 연결된다.
#선례구속주의 #선례변경 #법의 지배 #특별한 정당화 #논증의 충실성 #stare decisis #overruling of the precedent #rule of law #special justification #fidelity of reasoning

목차

국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 미연방대법원의 헌법해석에 관한 선례변경법리
Ⅲ. 헌법재판소의 선례변경법리 분석
Ⅳ. 선례변경법리의 규범적 정립
Ⅴ. 결론
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  • 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 전원재판부

    가.성적자기결정권은 각인 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관(觀)을 확립하고, 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리를 의미하는 것이다. 비록 여성의 입장에서도 그 상대 남성이 설혹 결혼을 약속하면서 성행위를 요구한다고

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  • 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바4,2005헌바44(병합) 전원재판부

    가.금융기관의 임·직원에게는 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구되고, 이들이 직무와 관련하여 금품수수 등의 수재행위를 하였을 경우에는 별도의 배임행위가 있는지를 불문하고 형사제재를 가함으로써 금융업무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애고, 금융기능의 투명성·공정성을 확보할 필요가 있으므로 금융기관의 임·직원의 직

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  • 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 전원재판부〔합헌〕

    1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(

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  • 헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 89헌마220 전원재판부〔기각〕

    1. 가. 법률(法律)이 별도의 집행행위(執行行爲)를 기다리지 않고 직접적(直接的)·현재적(現在的)으로 기본권(基本權)을 침해(侵害)하는 경우에는, 바로 그 법률(法律)에 대한 헌법소원(憲法訴願)도 가능하다.

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  • 헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2013헌마805, 2014헌마788(병합) 결정

    1. 복수국적자가 대한민국 국민의 병역의무나 국적선택제도에 관하여 아무런 귀책사유 없이 알지 못하는 경우란 상정하기 어려운 점, 귀책사유 없이 국적선택기간을 알지 못하는 외국 거주 복수국적자라면 그가 생활영역에서 외국의 국적과 대한민국 국적을 함께 가지고 있다는 사실이 그의 법적 지위에 별다른 영향을 미치지 않을 것인 점, 이 사건 법률조항들이 병역법 제2

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  • 헌법재판소 2018. 12. 27. 선고 2017헌바519 전원재판부 결정

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  • 헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2006헌바109,2007헌바49,57,83,129(병합) 전원재판부

    가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없고, 청구인에 대한 무죄판결은 종국적으로 다툴 수 없게 되므로 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의

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  • 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17,205,2010헌바194,2011헌바4,2012헌바57,255,411,2013헌바139,161,267,276,342,365,2014헌바53,464,2011헌가31,2014헌가4(병합) 전원재판부

    재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도

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  • 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2006헌마1098,1116,1117(병합) 전원재판부

    가. 이 사건 법률조항은 신체장애자 보호에 대한 헌법 제34조 제5항의 헌법적 요청 등에 바탕을 두고 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로, 이러한 헌법적 요청과 일반국민의 직업선택의 자유 등 기본권이 충돌하는 상황이 문제될 수 있는바, 위 법률조항이 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한입법의

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  • 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60 전원재판부

    선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수

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  • 헌법재판소 2014. 11. 27. 선고 2014헌바224,2014헌가11(병합) 전원재판부

    심판대상조항은 이 사건 형법조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형의 상한에 `사형’을 추가하고 하한을 2년에서 5년으로 올려놓았다. 이러한 경우 검사는 심판대상조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합할 것이나, 이 사건 형법조항을 적용하여 기소할 수도 있으므로 어느 법률조항이 적용되는지에 따라 심각한 형의 불균형이 초래된다. 심판대

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  • 헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌바2 전원재판부

    심판대상조항은 이 사건 마약법조항과 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 법정형의 하한만 5년에서 10년으로 올려놓았다. 마약류취급자가 아닌 사람이 향정신성의약품을 수입하는 경우 검사는 심판대상조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합할 것이나, 이 사건 마약법조항으로 기소할 수도 있는데, 어느 법률조항이 적용되는지에 따라 집행유예의 가능

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  • 헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌바24 전원재판부

    가.법정형의 종류와 범위를 정할 때는 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 그러므로, 그 입법취지에서 보

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  • 헌법재판소 2007. 2. 6. 선고 2007헌마38 결정

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  • 헌법재판소 2016. 9. 29. 선고 2014헌바254 결정

    가. 재판의 전제가 되는 법률이 아닌 대통령령은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다. 이 사건 심판청구 중 산업재해보상보험법 시행령 제29조에 관한 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 대통령령에 관한 것이므로 부적법하다.

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  • 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2007헌가17,21,2008헌가7,26,2008헌바21,47(병합) 전원재판부

    가. (1) 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 합헌의견

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  • 헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2003헌가12 전원재판부

    가.형사법상 책임원칙은 기본권의 최고이념인 인간의 존엄과 가치에 근거한 것으로, 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 함을 의미한다. 따라서 기본법인 형법에 규정되어 있는 구체적인 법정형은 개별적인 보호법익에 대한 통일적인 가치체계를 표현하고 있다고 볼 때, 사회적 상황의 변경으로 인해 특정 범죄에 대한 형량

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  • 헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2002헌마516 전원재판부

    종래 합법적으로 영위하여 오던 직업의 행사를 유예기간 이후 금지하는 법규정의 경우, 이미 이 법규정의 시행에 의하여 청구인의 종래 법적 지위가 유예기간의 종료 후에는 소멸되는 권리로 청구인에게 불리하게 구체적으로 형성되는 것이기 때문에, 유예기간이 경과한 후에 비로소 기본권에 대한 침해가 발생하는 것이 아니라, 이미 법규정의 시행 당시에 청

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  • 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16,19,23(병합) 전원재판부

    심판대상조항은 별도의 가중적 구성요건표지를 규정하지 않은 채 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정하여 어느 조항으로 기소하는지에 따라 벌금형의 선고 여부가 결정되고, 선고형에 있어서도 심각한 형의 불균형을 초래하게 함으로써 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본

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  • 헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌가25 전원재판부

    가. 불의 특성으로 인하여 화재가 발생한 경우에는 불이 생긴 곳의 물건을 태울 뿐만 아니라 부근의 건물 기타 물건도 연소(延燒)함으로써 그 피해가 예상 외로 확대되는 경우가 많고, 화재피해의 확대 여부와 규모는 실화자가 통제하기 어려운 대기의 습도와 바람의 세기 등의 여건에 따라 달라질 수 있으므로, 입법자는 경과실로 인한 실화자를 지나치게

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  • 헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌마788, 2002헌마173(병합) 전원재판부

    가.헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다."고 하여 공무담임권을 보장하고 있고, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되는 것이다.

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  • 헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2006헌가5 전원재판부

    가.어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이기는 하지만, 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수는 없으며, 기본권의 본질적 내용을 침해하는 입법은 용납될 수 없다. 즉 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를

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  • 헌법재판소 2011. 6. 30. 선고 2009헌바354,2010헌가67(병합) 전원재판부

    헌법재판소는 형법 제129조 제1항의 죄를 범한 자가 그 수뢰액이 5천만 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 구 `특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2

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  • 헌법재판소 1995. 3. 23. 선고 94헌가4 전원재판부〔합헌〕

    폭력행위(暴力行爲)등처벌(處罰)에관한법률(法律) 제3조 제2항은, “야간(夜間)에,” “단체(團體)나 다중(多衆)의 위력(威力)을 보이거나, 흉기(凶器) 기타 위험(危險)한 물건(物件)을 휴대(携帶)하여,” “위 형법(刑法)상의 각 죄를 범한 경우”에 “5년 이상의 유기징역(有期懲役)”에 처한다고 규정하여, 그 구성요건(構成要件)과

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  • 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 91헌바11 전원재판부〔합헌〕

    1. 어떤 행위를 범죄(犯罪)로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄(犯罪)의 실태와 죄질(罪質) 및 보호법익(保護法益) 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책(立法政策)에 관한

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  • 헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2016헌바384 전원재판부 결정

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  • 헌법재판소 1996. 6. 26. 선고 96헌마200 전원재판부〔기각〕

    가. 지방자치제도란 일정한 지역을 단위로 일정한 지역의 주민이 그 지방에 관한 여러 사무를 그들 자신의 책임하에 자신들이 선출한 기관을 통하여 직접 처리하게 함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 제고하고 지방의 균형있는 발전과 아울러 국가의 민주적 발전을 도모하는 제도이므로, 피선거권의 자격요건을 정함에 있어서 위와 같은 지

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  • 헌법재판소 1995. 3. 23. 선고 92헌가4,95헌가3,93헌바4,94헌바33 全員裁判部

    실화(失火)로 인하여 일단 화재가 발생한 경우에는 실화자(失火者) 자신도 피해를 입을 뿐 아니라 부근 가옥 기타 물건에 연소함으로써 그 피해가 예상외로 확대되어 실화자(失火者)의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 중대한 과실로 인한 실화(失火)의 경우에 한정함으로써 경과실(輕過失)로 인한 실화자(失火者)를 지나치게 가혹한

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  • 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58,2009헌바191(병합) 전원재판부

    이 사건 법률조항의 경우 입법목적에 정당성이 인정되지 않는다. 첫째, 남성이 위력이나 폭력 등 해악적 방법을 수반하지 않고서 여성을 애정행위의 상대방으로 선택하는 문제는 그 행위의 성질상 국가의 개입이 자제되어야 할 사적인 내밀한 영역인데다 또 그 속성상 과장이 수반되게 마련이어서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있으므로

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  • 헌법재판소 2018. 12. 27. 선고 2015헌바77, 2015헌마832(병합) 전원재판부 결정

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  • 헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 90헌가70 전원재판부

    가. 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)에 관하여 규정(規定)하고 있는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항의 “재판(裁判)”에는 종국판결(終局判決) 뿐만 아니라 형사소송법(刑事訴訟法) 제201조에 의한 지방법원판사(地方法院判事)의 영장발부(令

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  • 헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바217 전원재판부

    가. 금융기관의 사업 내지 업무가 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미친다는 점에서 금융기관 임·직원의 청렴성과 직무의 불가매수성을 보호하고자 하는 입법취지에 비추어, `금융기관 임·직원의 직무’의 범위는 금융 또는 신용에 직접 관련된 직무에만 한정된다고 볼 수 없고, `자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 `자본시장법’이라 한다)상 투자

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  • 헌법재판소 2009. 3. 26. 선고 2008헌바52,104(병합) 전원재판부

    가. 조세포탈범에 대한 벌금형의 필요적 병과 여부는 원칙적으로 입법정책의 문제로서 이 사건 법률조항의 벌금형의 필요적 병과는 조세포탈행위의 반사회성, 반윤리성에 터잡아 거액의 조세포탈자에게 경제적인 불이익을 가하고, 아울러 그가 부정하게 취한 이득을 박탈함으로써 국민의 납세윤리를 확립하여 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여하고

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  • 헌법재판소 2010. 9. 30. 선고 2009헌바2 전원재판부

    가. 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하므로, 청구인의 심판청구이유, 위헌법률심판제청신청 사건의 경과, 당해사건 재판과의 관련성의 정도, 이해관계기관의 의견 등 여러 가지 사정을 종합하여 직권으로 심판의 대상을 변경할 수 있다. 이 사건의 경우 청구인의 전체적인 주장, 당

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  • 헌법재판소 2007. 6. 28. 선고 2004헌마644,2005헌마360(병합) 전원재판부

    가. 이 사건 심판청구는 2005. 8. 4. 개정되기 전의 구 `공직선거 및 선거부정방지법’ 조항들에 대해 제기되었으나, 주기적으로 반복되는 선거의 경우 매번 새로운 후보자들이 입후보하고 매번 새로운 범위의 선거권자들에 의해 투표가 행해질 뿐만 아니라 선거의 효과도 차기 선거에 의한 효과가 발생할 때까지로 한정되므로, 매선거는 새로운 선거

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  • 헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 95헌가16 전원재판부〔합헌〕

    1. 언론·출판의 영역에서 국가는 단순히 어떤 표현이 가치없거나 유해하다는 주장만으로 그 표현에 대한 규제를 정당화시킬 수는 없다. 그 표현의 해악을 시정하는 1차적 기능은 시민사회 내부에 존재하는 사상의 경쟁메커니즘에 맡겨져 있기 때문이다. 그러나 대립되는 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의하더라도 그 표현의 해악이 처음부터 해소될 수

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  • 헌법재판소 1999. 1. 28. 선고 97헌마253·270(병합) 전원재판부

    가. 선거권자의 국적이나 선거인의 의사능력 등 선거권 및 선거제도의 본질상 요청되는 사유에 의한 내재적 제한을 제외하고 보통선거의 원칙에 위배되는 선거권 제한 입법을 하기 위해서는 기본권 제한 입법에 관한 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라야 한다. 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를

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  • 헌법재판소 1999. 3. 25. 선고 97헌마99 전원재판부

    가. 공직선거및선거부정방지법 제38조 제1항은 국민 중 국내에 거주하고 있는 국민에 대하여 부재자투표를 할 수 있는 권리를 인정하고 있을 뿐 해외에 거주하고 있는 국민에 대하여서는 부재자투표를 할 수 있는 권리를 인정할 수 없음을 분명히 하고 있으므로 이른바 부진정입법부작위에 해당한다.

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  • 헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 93헌가15,16,17 전원재판부

    1. 처벌법규(處罰法規)의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건(構成要件)은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌(刑罰)의 종류(種類) 및 그 상한(上限)과

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  • 헌법재판소 2014. 3. 27. 선고 2011헌바126 전원재판부

    가. 입찰은 경쟁의 공정성이 지켜지는 가운데 입찰자 중 입찰 시행자에게 가장 유리한 입찰참가인을 낙찰자로 하는 것까지를 포괄하는 개념이고, 결국 이 사건 입찰조항 중 `입찰’은 `경쟁계약에 있어 경쟁에 참가한 다수인으로 하여금 문서로써 계약의 내용을 표시하게 하여 가장 유리한 청약자를 상대방으로 하여 계약을 체결하는 것’으로서, 최저가 낙찰이 아닌 협

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