재판실무에서 법적 논증의 기본구조

김범진

doi:10.29305/tj.2019.08.173.321

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김범진

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제173호

발행연도: 2019.8

수록면: 321 - 357 (37page)

DOI: 10.29305/tj.2019.08.173.321

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법적 논증에 관한 고전적인 이론은 이른바 ‘삼단논법(syllogism)’에 의한 연역적 방법이다. 대전제인 법률을 소전제인 사실관계에 적용하면 그 결론이 도출된다는 것이다. 그러나 법정에서 다투어지는 많은 사건들은 삼단논법에 의해 쉽게 결론이 나지 않는다. 이른바 ‘판결하기 어려운 사안(hard cases)’은 삼단논법이 아닌 치열한 논쟁끝에 결론이 나고, 그 결론도 상급심에서 번복되는 경우가 부지기수다. 1960년대 이후 서구에서 전개된 법적 논증이론(legal argumentation theory)은 바로 이러한 문제의식에서 출발한 것이다. 판결은 법률의 기계적 적용에 의해 자동적으로 도출되는 것이 아니라, 논증을 통한 정당화(justification)의 과정으로 파악해야 한다는 것이다. 이러한 법적 논증이론의 문제의식은 우리의 재판실무에도 부합한다. 변호사가 소장, 준비서면을 쓰는 일, 검사가 공소장을 쓰는 일, 판사가 판결문을 쓰는 일은 모두 논증(argument) 활동인데, 재판에서 최종결론은 그러한 논증 간의 치열한 공방과 다툼을 통하여 이루어지기 때문이다. 그럼에도 불구하고 우리의 재판실무에서 이루어지는 법적 논증에 대한 연구는 매우 부족하였던 것이 현실이다. 그 이유는 여러 가지가 있겠지만 가장 중요한 것은 법학교육이나 법이론은 여전히 삼단논법을 당연한 전제로 여기는 경향이 강하여, 위와 같은 재판실무의 논증적 성격에 대해서는 깊은 주의를 기울이지 않은 점에 있을 것이다. 이러한 문제의식 하에 이 글에서는 우리 재판실무에서 이루어지는 법적 논증의 기본적 구조를 밝혀보고자 한다. 실무상 법적 논증은 극도로 복잡․다양하지만, 그 기본적 골자만을 간략히 정리하면, 사실관계의 재구성, 근거 법령의 제시, 포섭(subsumption)에 관한 다양한 연역적, 귀납적 논증으로 구성된다. 나아가 판결하기 어려운 사안(hard case)에서는 기본적인 논증을 보강하는 다양한 보충적 근거들이 제시되고, 그러한 논거들의 설득력에 의하여 최종적인 결론이 도출된다. 그러한 논거들은 크게 보아 법률 내적 논거와 외적 논거로 분류될 수 있는데, 이 글에서는 그 세부적 논거 유형을 9가지로 분류해서 정리하였다. 이러한 법적 논증구조의 이해는 궁극적으로 법의 본질이 무엇인가라는 근본적인 질문과 연결된다. 또한 법적 논증에 대한 연구는 좋은 재판, 정의로운 판결이 무엇인지를 규명하기 위한 작업의 출발점이기도 하다.

“Syllogism” refers to the classic theory of deductive legal argument whereby a conclusion is determined by applying the overarching laws to the relevant facts. However, many court cases are not easily determined through the syllogistic reasoning method. Instead, the so-called “hard cases” (i.e., cases for which a conclusion is not readily or clearly ascertainable) are decided after fierce debate, and decisions are often reversed at subsequent levels of appeal. The “legal argumentation theory,” which was introduced in the 1960s in the Western countries, sought to address the apparent discrepancy between the theory and application of syllogism. In other words, under the legal argumentation theory, court rulings are not derived automatically by the mechanical application of laws but rather determined through a process of “justification” of legal arguments. The basic principles of the legal argumentation theory are applied to the Korean trial practice as well. That is, a court would render its ruling based on the fierce debate and other acts of arguments between the relevant parties. Notwithstanding, the research into theories of legal argument has been scarce. In light of the shortcomings of syllogism, this article seeks to explore the basic structure of the legal argument process that is practiced in our courts. Legal arguments in practice are extremely complex and diverse, but the underlying framework consists of the reconstruction of facts, the presentation of supporting statutes and various deductive and inductive arguments regarding subsumption. Furthermore, this article presents various supplementary grounds for reinforcing the basic process of arguments in the “hard cases” and offers a conclusion based on the relative persuasiveness of the respective grounds. Such supplementary grounds can be broadly categorized into arguments falling within and without the legal framework. This understanding of the legal argument structure is also linked to the fundamental question on the nature of law itself and advocates that the study of legal argument theories ultimately serves as the starting point for sound trial practice and the pursuit of a fair and just decision in a court.

#법적 논증 #삼단논법 #판결하기 어려운 사안 #포섭논증 #보충적 논거 #Legal reasoning #Syllogism #Hard cases #Subsumption #Supplementary grounds

논문요지
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 논증 이론의 기초개념
Ⅲ. 재판실무에서 법적 논증의 실제
Ⅳ. 판결하기 어려운 사안에서 법적 논증 - 법적 논증에서 추가적 정당화 논거의 유형
Ⅴ. 결론을 대신하여 : 좋은 재판, 정의로운 판결의 조건
참고문헌
Abstract

참고문헌 (47)

참고문헌 신청

김도균 / 2013 / 한국 법질서와 법해석론 / 세창출판사

김성룡 / 2006 / 법적 논증의 기초 / 경북대학교 출판부

김성룡 / 2009 / 법적 논증론(I)-발전사와 유형 / 준커뮤니케이션스

김영환 / 2012 / 법철학의 근본문제 / 홍문사

김용담 / 2010 / 주석민법 총칙(1) / 한국사법행정학회

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대법원 2007. 6. 15. 선고 2004다37904,37911 판결

[1] 고속도로로부터 발생하는 소음이 피해 주민들 주택을 기준으로 일정 한도를 초과하여 유입되지 않도록 하라는 취지의 유지청구는 소음발생원을 특정하여 일정한 종류의 생활방해를 일정 한도 이상 미치게 하는 것을 금지하는 것으로 청구가 특정되지 않은 것이라고 할 수 없고, 이러한 내용의 판결이 확정될 경우 민사집행법 제261
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대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결

가. 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다.
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대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결

[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어
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대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항,
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대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다44791 판결

[1] 절취한 예금통장에서 제1예금인출이 행해진 후 1시간 반 내에 거래지점을 바꿔가면서 행해진 제2예금인출과 제3예금인출에서도 제1예금인출과 같이 통장과 예금지급청구서에 아무런 하자가 없었고, 이미 신고된 진정한 인감이 사용되었으며, 철저한 보안이 요구되는 비밀번호까지 일치한 경우, 예금거래 기본약관의 내용과 그에 따른 금융거래의 관행에
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대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결

가. 부동산의 시효취득자가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하여 제1심에서 승소까지 하였다면 종전 소유자로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고 있는 터이므로 그 부동산을 제3자에게 처분하여 가등기나 본등기를 해주는 것은 시효취득자에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위한 것으로서 위법이고 이로 인하여 시효취득자가 손해를
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대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.
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대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59481 판결

[1] 일반적으로 당사자 사이에 상계적상이 있는 채권이 병존하고 있는 경우에는 이를 상계할 수 있는 것이 원칙이고, 이러한 상계의 대상이 되는 채권은 상대방과 사이에서 직접 발생한 채권에 한하는 것이 아니라，제3자로부터 양수 등을 원인으로 하여 취득한 채권도 포함한다 할 것인바, 이러한 상계권자의 지위가 법률상 보호를 받는 것은，원래 상계제
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대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카21022 판결

가. 사실조회 회보가 공문서인 경우 별도의 신빙성 있는 반대자료가 없는 한 그 기재와 어긋나는 사실 인정을 할 수 없는 것임에도 합리적인 이유의 설시도 없이 위 증거들을 취신하지 않는다고 배척한 원심판결은 채증법칙위배의 위법을 저지른 것이다.
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대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966 판결

[1] 구 기부금품모집금지법(1995. 12. 30. 법률 제5126호 기부금품모집규제법으로 전부 개정되기 전의 것) 제4조는 공무원은 여하한 명목의 기부금도 모집할 수 없다고 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 전부 개정된 구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24. 법률 제7908호 기부금품의
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대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결

상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 `목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 `채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 `채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으
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대전고등법원 2006. 11. 1. 선고 2006나1846 판결

임대주택의 실수요자인 고령의 무주택자가 처의 병수발 때문에 직접 대한주택공사를 찾아갈 수 없어 자신의 돈을 관리하고 있던 딸을 통해 딸 명의로 임대차계약을 체결한 후 혼자서 임대주택에서 생활해 온 경우, 임대주택법 제15조 제1항 제1호가 실제 거주한 임차인을 우선분양권의 발생요건으로 정하는 있는 것은 한정된 자원의 분양
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대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권(민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실
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대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다9657 판결

[1] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.
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대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 `자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. (나) 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해
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대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64255 판결

[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에 정한 대항요건은 임차인이 당해 주택에 거주하면서 이를 직접 점유하는 경우뿐만 아니라 타인의 점유를 매개로 하여 이를 간접점유하는 경우에도 인정될 수 있다.
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대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 대법원은 1989. 12. 26. 선고한 88다카16867 전원합의체 판결(이하 `종전 전원합의체 판결’이라 한다)에서 일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람(이하 `육체노동’이라 한다)의 가동연한을 경험칙상 만 55세라고 본 기존 견해를 폐기하였다. 그 후부터 현재에 이르기까지 육체노동의 가동연한
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대법원 2010. 4. 15. 선고 2009두7066 판결

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대법원 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결

[1] 일반적으로 채권에 대하여는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되는 것이어서 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위로 되지는 않는 것이지만, 거래에 있어서의 자유경쟁의 원칙은 법질서가 허용하는 범위 내에서의 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하는 것이므로, 제3자가 채권자를
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대법원 1999. 1. 26. 선고 98다23850 판결

[1] 건물의 신축으로 인하여 그 이웃 토지 상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위하여는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다.
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대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다54709 판결

[1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용 금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거
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대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카24394(본소)24400,24417(반소) 판결

토지소유자가 점유자에게 그 토지에 대한 매수 또는 사용료의 지급을 청구하여 왔고, 그때마다 점유자는 예산이 확보되는 대로 토지대금이나 사용료를 청산 지급하겠다고 회보함으로써 그 토지에 대한 소유자의 소유권을 승인하였다면 점유자가 그 토지에 대한 점유를 개시할 때 소유의 의사로 점유하기 시작하였다는 추정은 깨어졌다고 볼 것이다.
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대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결

[1] 민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하
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