사형제도에 관한 헌법 논증과 법감정

송윤진

doi:10.56544/JBLR.2023.05.71.53

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자료유형: 학술저널

저자정보: 송윤진 (서울대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제71집

발행연도: 2023.05

수록면: 53 - 85 (33page)

DOI: 10.56544/JBLR.2023.05.71.53

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1996년과 2010년 두 차례 헌법재판소 합헌결정이 이후 사형제가 헌법재판소 재판정에 오르는 것은 이번이 세 번째로, 향후 헌법재판소가 위헌결정을 내릴지에 관심이 집중되고 있다. 국민 이목을 집중시킨 주요 사건들에서 헌법재판소는 법문의 해석과 위헌심사 기준을 적용하면서도 사회의 변모와 국민의 의식구조변화 등을 판단의 근거로 제시해 왔다. 특히 법리적 분석뿐만 아니라 국민여론으로 표현되는 법감정을 면밀하게 살펴온 것으로 보인다. 그러나 학술논문이나 판례, 일상 용례 등에서 사용되는 법감정에 대한 언급들을 종합해보면, 법감정은 여러 관념 속에서 공통적이고 일반적인 요소를 추출하고 종합하여 얻은 관념으로서 개념의 지위를 획득하지 못한 것 같다. 그러나 개념이 불분명하고 명확한 기준이 없다고 하여, 법적 논증에서 법감정의 역할은 단순히 잉여적인 것이라고 치부할 수는 없다.
본고는 법실무, 특히 지난 두 차례에 걸친 사형제도에 대한 헌법재판소 논증에서 사용된 법 감정 개념을 재구성해보고, 이를 기초로 법적 논증에서 법감정의 작동 기재와 역할을 구체화할 수 있는 논증 모델을 제안해보고자 한다. 이러한 제안을 위해 필자는 카임 페렐만의 법수사학적 논증 방식에 주목한다. 페렐만의 법수사학적 논증의 핵심은 법적 논증 과정이 외견상 독백적으로 보이는 상황에서조차 대화적인 의사소통의 하나라고 보는 관점을 견지하는 것이다. 첨예한 가치갈등이 제기되는 헌법적 논증에서 논쟁이나 해석의 다툼없이 문제를 해결하는 것은 불가능한 일이다. 그러나 헌법적 논증을 거쳐 도달한 규범적 판단은 소송당사자 및 이해관계인을 넘어 법수범자에게 법복종을 넘어, 설득과 승인을 목표로 한다. 판결이 민주적 법치주의를 지향하는 한, 법을 준수하는 사람들과의 대화와 소통은 상당히 중요하며 바로 이 부분에서 국민의 법감정은 필수적으로 고려되어야 할 것이다.

This is the third time that the death penalty has been brought to trial by the Constitutional Court since the Constitutional Court’s two constitutional decisions in 1996 and 2010, and now so much attention is focused on whether the Constitutional Court will rule it unconstitutional in the future. In major cases that have attracted the public’s attention, the Constitutional Court, while applying the standard of interpretation of the text of the law and the examination of unconstitutionality, has presented changes in society and changes in the structure of the people’s consciousness as the basis for its judgment. In particular, it seems that not only legal analysis but also the legal sentiment(a sense of justice) expressed in public opinion has been closely examined. However, judging from the references to legal appraisal used in academic papers, precedents, and everyday usage, it seems that legal appraisal has not acquired the status of a concept as an idea obtained by extracting and synthesizing common and general elements from various ideas. However, the fact that the concept is unclear and there is no clear standard does not mean that the role of legal appraisal in legal arguments is simply surplus.
This paper reconstructs the concept of legal sentiment used in the practice of law, especially in the Constitutional Court’s arguments on the death penalty in the last two rounds, and proposes an argumentative model that can embody the operational mechanism and role of legal appraisal in legal arguments. For this proposal, this paper turns to Chaïm Perelman’s method of legal rhetorical argumentation. The essence of Perelman’s legal rhetorical argument is to hold the view that the legal argument process is one of conversational communication, even in seemingly monologues. In a constitutional argument where sharp conflicts of values arise, it is impossible to resolve a problem without argument or dispute of interpretation. However, normative judgments reached through constitutional arguments go beyond litigants and interested parties, and go beyond obedience to the law to the offenders, aiming at persuasion and approval. As long as the ruling is oriented towards democratic rule of law, dialogue and communication with law-abiding people is very important, and this is where the people’s sentiment about the law must be taken into account.

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