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저자정보
저널정보
한국재산법학회 재산법연구 재산법연구 제33권 제1호
발행연도
2016.1
수록면
163 - 183 (21page)

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영업용 목적물의 멸실 내지 훼손으로 인한 휴업손해는 통상손해이지만, 이러한 휴업손해는 우리 대법원 판례에 따르면 “그 영업용 물건을 계속 사용하였을 경우 실제로 얻을 수 있었던 영업이익을 기준으로 산정”하여야 하는 것이므로 이러한 실제의 영업이익을 입증하기 곤란한 경우에는 피해자는 비록 영업용 목적물이지만 동종의 대체물의 임차료(임대료) 상당액의 “사용이익상실의 손해”를 선택적으로 요구할 수 있다고 한다. 그런데 이러한 “사용이익상실의 손해”는 추상적인 사용가능성이 박탈당한 상태에서의 “추상적 사용가능성의 상실손해”와는 개념적으로 구별될 수 있다. 왜냐하면 후자의 “추상적 사용가능성의 상실손해”의 경우에는 그 손해배상이 인정되기 위해서 구체적인 사용가능성의 정황 등에 대한 입증조차도 요구되지 않는데, 이는 표현그대로 막연하고 추상적인 사용가능성이 박탈되었기 때문이다. 결국 “추상적인 사용가능성의 상실손해”는 입증불가 혹은 입증불요 한 반면에, “사용이익상실의 손해”는 비영업용 물건의 경우에 구체적 사용가능성이 입증되어야 한다. 그렇다면 이는 실제로 대체물을 조달하여 사용한 경우에만 인정되는 것인지 아니면 실제로는 대체물을 조달하지 않고도 인정될 수 있는지 의문인데, 우리나라 판례는 소위 추상적 손해산정방식을 인정하기에 후자처럼 실제로 대체물을 조달하지 않았다고 하여도 사용이익상실의 손해배상이 인정될 수 있다. 그러나 이때는 실제로 대체물을 조달하여 사용하지 않았기에 엄밀히 말하자면 “사용이익상실의 손해배상”이 아니라 “추상적 사용가능성의 상실손해”에 대한 배상이 선택적으로 이루어졌다고 보아야 할 것이다. 우리나라의 자동차표준보험약관이나 독일법에서도 실제로 수리기간동안 대차물을 대차함으로써 “사용이익상실의 손해로서의 대차료 전액”을 요구하거나 혹은 실제로 대차물을 대차하지 아니하고 “추상적 사용가능성의 상실의 손해”로서 대차료에서 운영경비 내지 렌트카 회사의 영업이익을 공제한 부분으로서 대개는 대차료의 20%만을 청구할 수 있다. 끝으로 국내 증권사 전산장애 사고로 인하여 수익기회를 상실한 사안에서 “수익기회 상실로 인한 손해배상청구는 장애 당시 투자자의 처분의사가 구체적으로 표명된 경우로 한정함으로써 전산장애로 인한 금융기관의 책임을 합리적으로 결정할 필요가 있다”는 의견도 주장된 바가 있다. 그러나 이처럼 “수익기회의 상실로 인한 손해”를 “사용이익상실로 인한 손해”와 동일하게 이론구성을 하게 되면 “증권사의 전산장애 사고동안에 구체적인 투자의 가능성, 투자자의 처분의사, 그리고 수익가능성의 정황 등에 관한 증명의 문제가 따른다고 보인다. 따라서 증권사 전산장애 사고로 인하여 수익기회를 상실한 손해는 “추상적 수익가능성의 상실로 인한 손해”로 보아야 할 것이며, 그렇게 되면 구체적 수익가능성의 정황 등의 입증없이도 기회의 상실로 보아서 정신적 손해로서 위자료가 인정될 수 있게 된다. 또한 증권사 전산장애 사고로 인한 “수익기회 상실로 인한 손해”를 우리나라에서도 독일 판례의 입장대로 “재산상 손해”로 보아야 할 필요가 절대적인 것은 아니다. 독일법에서 이처럼 “재산적 손해”로 인정하려했던 이유는 독일의 불법행위법상의 보호법익이 제한적이었기 때문이다. 그러나 우리 민법 제750조는 포괄적 일반조항이기에 “수익기회 상실로 인한 손해” 내지 “수익의 가능성의 상실로 인한 손해”를 정신적 손해로 파악하여 위자료를 인정하는 것도 무방하다고 보인다. 만약 그렇게 본다면 “추상적 수익기회 상실로 인한 손해” 혹은 “추상적 사용가능성의 상실로 인한 손해”의 문제는 결과적으로는 영미법상의 기회상실론에 근거하여 해결될 수 있게 된다.
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