변호사의 이익충돌과 변호인의 조력을 받을 권리

정한중

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정한중

저널정보: 한국외국어대학교 법학연구소 외법논집 외법논집 제39권 제2호

발행연도: 2015.1

수록면: 81 - 97 (17page)

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이익충돌은 당사자 사이에 이익이 충돌하는 것, 즉 이해가 대립되는 것을 말한다. 형사사건에서 이익충돌회피의무에 위반한 변론은 민사소송과 달리 직권주의 요소가 가미된 현행 형사소송절차의 특징과헌법의 변호인의 도움을 받을 권리의 재해석을 통하여 재검토되어야 한다. 즉 변호인의 도움은 실질적 도움을 말하고, 이는 효과적인 변호를 받을 권리를 의미한다. 이러한 효과적인 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법의 기본권으로 보장되어야 하며 국선 변호인이든 사선 변호인에 의한 변론이든 침해가 있었다면그 효과를 논할 때 차이가 없어야 한다. 따라서 효과적인 변호’에 반하는 불충분한 변호문제를 변호인과 의뢰인의 사적 위임계약의 위반으로 간주하여 변호사회징계나 손해배상청구의 문제로 파악하는 것은 헌법상의 기본권으로 하고 있는 이권리를 실효적으로 보장하는데 문제가 있다. 형사변호인은 단순한 소송대리인 지위에 그치는 것이 아니라 피고인의 정당한 이익을 보호하는 공적 존재이면서, 당사자주의 형사소송 구조에 있어서 필수적 구성요소로 보아야 한다. 따라서 ‘이익충돌회피의무를 위반한 불성실한 변호는 형사재판 자체의 공정성과 적정성을 직접적으로 침해하는 것으로간주하여 유죄판결 자체를 파기하여 원심법원에 환송하는 판결을 하거나 재심사유가 된다고 해야 한다. 따라서 대상 판결 1은 ‘변호인에게 변호사법 제31조 제1호의 수임제한 규정을 위반한 위법이 있다하여도, 위와 같은 위법으로 인하여 변호인의 조력을 받을 피고인들의 권리가 침해되었다거나 그 소송절차가 무효로 된다고 볼 수는 없다고 하여 변호인의 조력을 받을 권리가 침해된 것은 아니다’라고 판시하였으나 이익충돌회피의무의 존재 자체도 모르는 경우 많다는 점에서 당사자들이 스스로 변호인을 선임하였는지 여부는 중요하지 않다. 따라서 사안의 경우도 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였다는 점에서 타당하지 않은 판결이다. 대상 판결 2는 ‘변호사의 수임제한규정에 위반하는 국선변호인의 변론을 거쳐 심리를 마친 사건에서 수임제한 규정에 위반한 국선변호인의 변론이 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것으로 판결하였다. 이는 비록 국선 변호인의 조력을 받을 권리를 강조한 한계가 있지만, 이익충돌의 문제를 변호인의 조력을 받을 권리 중 하나인 국선변호인의 조력을 받을 권리의 문제로 확장한 판결이라는 점에서 매우 의미있는 판결이다. 앞으로 국선과 사선을 떠나 이익충돌 등 불성한 형사변론의 경우, 변호인의 효과적인 변호를 받을 권리의 침해라는 차원에서 검토되어야 하고, 이에 대한 많은 연구와 판례의 변경이 필요하다고할 것이다.

“Conflict of interest” refers to a situation where the interests of the parties involved are opposite to, and thus conflict with, each other. In criminal cases, the issue of pleading in violation of the obligation to avoid conflict of interest needs to be reviewed by considering the characteristic of the current criminal procedure which incorporates an element of the ‘ex officio principle,’ which distinguishes the criminal procedure from the civil procedure, and by reinterpreting the right to assistance by counsel prescribed in the Constitution. ‘Assistance by counsel’ should be understood to mean ‘meaningful assistance by counsel,’ which refers to ‘effective assistance by counsel.’ The right to effective assistance by counsel must be protected as a fundamental right under the Constitution, and the effect of violation of that right should be the same whether the counsel was appointed by the state or the defendant. In this sense, identifying the issue of deficient defence violating the obligation to offer effective assistance in terms of the issue of disciplinary action by a bar association or compensation for damage based on the breach of a private contract between the counsel and the client would prove to be problematic for the purpose of effectively ensuring this constitutional right. A criminal counsel is much more than an attorney representing a defendant in a criminal litigation: a criminal counsel is a public being tasked with protecting the rightful interests of a defendant, and constitutes an essential component of the structure of criminal procedure based on the adversary system. Therefore, deficient defence violating the obligation to avoid conflict of interest should be regarded as direct violation of the fairness and appropriateness of criminal trial itself: then, it should constitute a cause for reversing and remanding the original conviction, or a cause for retrial. In Case 1, the Court held that ‘violation of restriction on acceptance of case under Article 31 (1) of the Attorney-at-law Act does not infringe on the defendants’ right to assistance by counsel, or nullify the legal proceedings,’concluding that their right to assistance by counsel was not infringed upon. However, whether the defendants appointed the counsel themselves is not significant, in that most defendants are not even aware of the existence of the obligation to avoid conflict of interest. Therefore, the conclusion of the Court in this case cannot be justified, because the defendants’ right to assistance by counsel was in fact infringed upon. In Case 2, which involves pleading by a public defender who violated the provision on restriction on acceptance of a case, the Court held that the pleading by the public defender in violation of the said provision infringed on the right to assistance by counsel. Despite the limitation that the Court emphasized the right to assistance by public defender, this judgment is highly significant in that it expanded the issue of conflict of interest into the issue of the right to assistance by public defender, which forms a part of the right to assistance by counsel. Be it a counsel appointed by the State or the defendant, deficient criminal defence by a criminal counsel should be viewed in terms of the infringement of the right to effective assistance by counsel. It will require considerable amount of research and changes in the court’s position with regard to the subject matter.

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참고문헌 (21)

참고문헌 신청

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丹治初彦 / 2009 / 弁護人の違法な訴訟行?? とその救 / 法? 38 (3.4)

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