임시지위가처분의 기능과 재판형식에 대한 소고

황태윤

추천

검색

자료유형: 학술저널

저자정보: 황태윤

저널정보: 홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제17권 제3호

발행연도: 2016.1

수록면: 279 - 299 (21page)

이용수

📌

연구주제

📖

연구배경

🔬

연구방법

🏆

연구결과

초록· 키워드

오류제보하기

현재 임시지위가처분 관련 소송은 본안소송과 같은 종국적 분쟁해결의 기능을 하고 있다. 가압류나 계쟁물가처분이 본안소송을 위해 존재하는 본래의 보전처분인 것과 전혀 다른 기능을 임시지위가처분은 가지고 있는 것이다. 필자의 사견으로는 임시지위가처분소송은 로마법의 사실소권으로서 기능을 하고 있다고 보아야 한다. 오늘날 독일, 일본, 한국의정형화된 민법의 請求權개념과 민사소송법의 訴의 구분으로 완전하게 파악될 수 없는 영역을 임시지위가처분이 사실소권으로서 담당하고 있다고 보아야 한다. 임시지위가처분소송이 당사자에게 미치는 강력한 효과를 감안할 때 가처분발령절차 자체도 신중하게 진행되어야 하지만, 결정에 대한 불복절차는 더욱 더 신중하게 진행되어야한다. 판결에 대한 항소․상고절차로 다루어져야 한다. 결정주의에 수반하는 경솔한 재판의 위험성을 막기 위하여는 임시지위가처분소송은 기존 가압류․계쟁물가처분절차와 분리하여 판결절차로 새로 구성할 필요가 있다. 지금의 임시지위가처분소송 운용은 본안소송과 그리 다르지 않다. 그에 따라 판결절차로 변경하는 것을 피할 다른 이유가 없다. 분초를다투는 급박한 위험은 이미 지금의 임시지위가처분소송으로 대응할 수 없다. 따라서 미국의 TRO(Temporary Restraining Order)의 도입을 피할 이유가 없다. 민사집행법 제304조단서에 의하여 무심문으로 임시지위가처분결정을 내리면 된다는 견해도 있지만 신청인의 서면 주장만으로 임시지위가처분결정을 하는 것은 법원에 큰 부담되는 것이라 무심문으로임시지위가처분결정을 내리는 것을 기대하기는 어렵다. 간접강제결정을 함께 임시지위가처분결정을 할 필요가 있는 경우에는 무심문에 의한 임시지위가처분 결정은 더욱 기대하기 어렵다. 과거 판결로 진행되던 이의신청사건의 경우 제소명령를 통해 본안소송을 제기하게 한후, 본안소송과 병행 심리하는 관행이 있었는데, 보전처분과 이에 대한 불복절차를 모두결정절차로 개정한 후 무분별하게 발령된 가압류와 계쟁물가처분 명령이 조속히 취소할수 있게 된 것은 바람직하다. 하지만 all 결정화 개정의 전이나 후나 가압류․계쟁물가처분결정은 피보전권리만 소명되면 받아들여지는 경향이 여전히 있고, 임시지위가처분소송 역시 주장과 증명이 변론절차에게 충분히 이루어지고 있다. 보전처분절차의 all 결정화 개정은 가압류나 계쟁물가처분명령의 불복절차를 간소화․신속화 하겠다는 목적에는 부합할수 있다. 하지만 임시지위가처분소송이 다루는 사안의 중대성에 비추어 결정절차는 너무가볍다. 판결절차와 달리 결정절차의 경우 그 심리 자체가 간소화될 수 있고, 사안의 중대성에 비해 판결문에 적시되는 판단의 이유가 지나치게 생략될 수 있다. 결정문 작성은 판결문 작성에 비하면 부담이 적다. 이는 임시지위가처분소송이 현실에서 수행하는 기능과 어울리지 않는 것이다. 임시지위가처분소송은 본안소송에 비하여 신속성을 생명으로 하지만, 가압류나 계쟁물가처분과 비교하여서는 신속성이 아닌 적정성이 생명이다. 임시지위가처분은 본안소송의 적정성을 기본으로 하고 거기에 보전처분의 신속성을 갖추는 것이지, 신속성을 위하여 적정성이 훼손될 수 없다고 보아야 한다. 가압류나 계쟁물가처분은 본안판결이 필수적이고, 중요 쟁점이 본안에서 다루어질 수밖에 없으므로 이의․취소사건의 본안대기 현상이 발생할 수밖에 없지만, 임시지위가처분소송의 경우 그 자체가 본안소송을 대체하고 있기 때문에 본안대기 현상이 없다. 임시지위가처분소송의 기간이 본안소송처럼 길어진 경우와 보전처분에 대한 이의신청사건을 본안사건과 병행하여 심리하는 경우는 구별할 필요가 있다. 2005년 민사집행법의개정으로 보전처분과 관련한 재판형식을 모두 결정으로 하게 되었는데, 본안소송과 다름없이 진행된 임시지위가처분소송의 재판형식이 결정인 것은 바람직하지 않다고 생각한다. 보전처분절차의 all 결정화 개정 전에는 보전처분신청에 대한 재판에서 변론을 열어 심리하는 경우와 보전처분명령에 대한 이의절차나 취소신청에 대하여 변론을 열어 심리하는 경우 판결로 재판하였고, 이 판결에 대하여 패소한 측 당사자는 항소․상고로 불복하였다. 뒤에 있을 본안소송을 전제하지 않고 분쟁 자체를 전면적으로 다루는 것이 임시지위가처분소송이므로 판결이 재판형식으로 적합하다. 피보전권리와 보전의 필요성에 대한 판단이 아닌 해당 분쟁에 대한 법원 판단 자체가 본안판결과 마찬가지로 판례법으로서 기능해야하기 때문이다.

Lawsuits related to present preliminary injunctions function as permanent dispute settlement like lawsuits on the merits. Preliminary injunctions have functions totally different from provisional attachment and injunctions of properties under dispute which are intrinsic preservative measures existing for lawsuits on the merits. In my opinion, preliminary injunctions in korea function as “actio in factum” of the Roman law. Nowadays, preliminary injunctions which function as actio in factum must be considered to be in charge of an area which cannot be perfectly grasped by division of the concept of rights of claim of standardized civil laws and lawsuits of the code of civil procedure of Germany, Japan, and Korea. When considering strong effect that preliminary injunctions have on persons directly involved, procedures of issuance of injunctions themselves should be processed carefully. But, appellate procedures against some decisions should be processed more carefully. Namely, they should be dealt with as procedures of appeals against rulings. To prevent dangerousness of imprudent trials, lawsuits of preliminary injunctions are necessary to be composed newly as ruling procedures from being divided with procedures of provisional attachment and injunctions of properties under dispute. Present operation of lawsuits of preliminary injunctions is not much different from lawsuits on the merits. Accordingly, there is no other reason to avoid changing into ruling procedures. Urgent danger which does not admit a moment’s delay cannot be counteracted with lawsuits of preliminary injunctions. So, there is no reason to avoid introduction of TRO of the US. Though there is an opinion that decision of preliminary injunctions can be made by no interrogation according to the clue of article 304 of the civil execution act, it is burdensome for courts to decide preliminary injunctions just with suggestion in written form. Therefore, it is difficult to expect that the decision of preliminary injunctions is taken only with no interrogation. In a case that preliminary injunctions are necessary to be decided along with decision of indirect compulsory performance, the decision of preliminary injunctions by no interrogation is more difficult to be expected. A revision to be all decisions in procedures of preservative measures may correspond to the purpose that appellate procedures of orders of provisional attachment and injunctions of properties under dispute are to be simplified and accelerated. However, judging from importance of the issue that lawsuits of preliminary injunctions are treated, the decision procedures are very simple. Different from ruling procedures, in case of the decision procedures, hearing itself can be simplified. Compared with the importance of the matter, judgment reasons which are recorded on the sentencings can be omitted severely. Writing a decision letter is less burdensome than writing a sentencing letter. It is not harmonious with the function that lawsuits of preliminary injunctions are implemented in reality. Lawsuits of preliminary injunctions regard speed as life compared with lawsuits on the merits. Nonetheless, compared with provisional attachment and injunctions of properties under dispute, not speed but propriety is the life. Preliminary injunctions are based on propriety of lawsuits on the merits. Added to it, speed of preservative measures is equipped. So, it should be considered that propriety cannot be damaged for speed. In provisional attachment and injunctions of properties under dispute, lawsuits on the merits are essential. Since important issues cannot help being handled in the merits, a phenomenon of standby of the merits cannot be avoidable in cases of objection and cancellation. In case of lawsuits of preliminary injunctions, there is no standby of the merits because the lawsuits themselves replace lawsuits on the merits. It is necessary to distinguish a case that periods of lawsuits of preliminary injunctions become long like lawsuits on the merits and another case that cases of formal objection against preservative measures are examined in parallel with lawsuits on the merits. Owing to revision of the civil execution act in 2005, all forms of trials related with preservative measures came to be realized by decisions. It is not desirable that the forms of trials of lawsuits of preliminary injunctions which were processed almost same as lawsuits on the merits are decisions. Before the revision to be all decisions of the procedures of preserved measures, in a case of holding pleadings at trials on application of preserved measures and other case of hearing pleadings about procedures of objections or application of cancelation, the trials were held by rulings. About the rulings, parties defeated protested the decisions with appeals. Without premising lawsuits on the merits to be later, because entirely dealing with disputes themselves is lawsuits of preliminary injunctions, rulings are proper for the forms of trials. It is because court judgments themselves on pertinent disputes should function as case laws just like rulings on the merits.

#임시지위가처분 #사실소권 #가압류 #계쟁물가처분 #TRO #Preliminary injunction #Actio in factum #TRO #Provisional attachment #Injunctions of properties.

참고문헌 (16)

참고문헌 신청

강현중 / 1997 / 민사소송법 / 박영사

권창영 / 2010 / 민사보전법 / 유로

김연 / 2010 / 민사보전법 / 법문사

이시윤 / 2014 / 신민사집행법 / 박영사

이영창 / 2011 / 보전소송 / 진원사

함께 읽어보면 좋을 논문

논문 유사도에 따라 DBpia 가 추천하는 논문입니다. 함께 보면 좋을 연관 논문을 확인해보세요!

이 논문의 저자 정보

황태윤

소속기관 전북대학교

주요연구분야 사회과학 > 법학

논문수 6 이용수 66

최근 본 자료

전체보기

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	원문	원문 PDF 파일
AI 학습용 데이터	원문 + 메타 (기본/상세)	원문 PDF 파일 및 서지정보 CSV
대량 구매용 데이터	B2B 구독 방식	특정 자료 한정으로 원문 접근 권한 부여
대량 구매용 데이터	URL 전달 방식	바로 PDF 뷰어를 열람할 수 있는 URL 제공

구분	그룹	데이터 항목
AI 학습용 데이터	기본 메타	발행기관명, 간행물명, 권호명, 권(vol), 호(issue), 통권, 발행연도, 발행월, 논문명, 저자명, 시작페이지, 종료페이지, 전체페이지, 상세페이지URL
상세 메타 데이터	발행기관 메타	발행기관 이명, 영문명, 창립연도, 홈페이지URL, 발행기관 소개
	간행물 메타	부제목, 간행물 유형, ISSN, ISBN, 최초발행연도, 폐간연도, 간행빈도, 발행주기, 등재사항, 이용수, 피인용수, 권호수, 논문수, 표지이미지
	논문 메타	작성 언어, 부제목, 대등제목, 목차, 키워드, 초록, 이미지, 참고문헌, 이용수, 피인용수, 논문활용도, DBpia통합주제분류, KDC분류, DDC분류, 한국연구재단분류, UCI, DOI
	저자 메타	소속기관, 소속부서, 직급, 연구분야, 연구키워드, 이용수, 피인용수, 저자 논문활용도

구분	그룹	데이터 항목
※ 결합형/맞춤형 메타 데이터는 신청 내용에 따라 다양하게 제공 가능
이용순위 정보	주제분야별 많이 이용된 논문	“인문학”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	이용기관별 많이 이용된 논문	“중고등학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	세부기관별 많이 이용된 논문	“서울대학교”에서 많이 이용된 논문 TOP100
	키워드별 많이 이용된 논문	“Chat GPT”에서 많이 이용된 논문 TOP100
키워드 정보	많이 이용된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 이용된 키워드
	많이 발행된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 발행된 키워드
	많이 검색된 키워드	특정기간/분야/저널 내 많이 검색된 키워드
	연구 트렌드 키워드	특정 키워드 연관 연구동향 분석 데이터 키워드

논문 기본 정보

초록· 키워드

AI 요약

연구주제

연구배경

연구방법

연구결과

주요내용

목차

참고문헌 (16)

함께 읽어보면 좋을 논문

이 논문의 저자 정보

최근 본 자료

댓글(0)