임시지위가처분소송의 본질과 개선방안에 대한 모색

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저자정보: 황태윤 (전북대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제43집

발행연도: 2015.1

수록면: 469 - 495 (27page)

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가압류와 계쟁물가처분결정은 채권자의 신청만 있으면 간단한 서면심리만으로 발령된다. 이에 반해 임시지위가처분소송은 채권자의 신청, 채무자의 답변, 분쟁당사자 모두가 참여하는 변론 또는 채무자가 참여하는 심문기일, 법원의 결정, 집행 순서로 진행되는데, 이는 원고의 소제기, 피고의 답변, 변론기일을 통한 공격방어, 판결, 집행이라는 본안소송의 순서와 동일하다. 본안판결의 강제집행을 위한 현상동결이 가압류나 계쟁물가처분의 목적이다. 그러나 임시지위가처분소송에서 중요한 것은 당사자쌍방의 모든 주장과 증거를 기초로 내리는 가처분결정 시점에서의 법원 판단 자체라는 것을 의미한다. 임시지위가처분결정은 본안소송의 각 심급에서 내려지는 판단과 마찬가지로 판단 시점에서 최종적인 것인 것이다. 가처분의 본안화라는 비판이 있지만, 일종의 본안소송으로 파악되어야 하는 임시지위가처분소송의 본질을 감안할 때, 이러한 비판은 부당한 것이다. 임시지위가처분소송은 본안판결의 강제집행을 위해 존재하는 본안판결의 부수절차가 아니며, 독자적인 분쟁해결제도로 인식되어야 한다. 임시지위가처분소송은 공격방어방법의 기회를 충분히 제공하지 않는다는 점에서 본안소송과의 차이가 있을 뿐인데, 이는 임시지위가처분소송의 특징이자 장점으로 파악되어야 할 것이다. 현재 민사집행법 내에서 계쟁물가처분과 함께 규정되어 있는 임시지위가처분소송절차는 그 본질에 맞게 수정될 필요가 있다. 민사소송법 내에 임시지위가처분소송절차를 두는 방식을 취하거나 민사집행법과 분리하여 임시지위가처분소송절차에 관한 단행법을 마련하는 것이 좋을 것이라 생각한다. 가처분절차에서 본안절차로 변경이 가능하도록 하는 규정도 신설하는 것이 바람직하다고 생각된다. 임시지위가처분소송의 경우 분쟁당사자들의 충분한 주장과 증거가 제출된 후 가처분명령이 발령되기 때문에 같은 내용의 본안소송이 제기되는 경우가 많지 않고, 당사자들도 본안소송에 관심이 없다. 무의미한 본안소송을 채무자가 제소명령을 통하여 강제하는 것을 막을 필요가 있으므로, 임시지위가처분명령은 제소명령의 대상에서 제외시키는 입법도 필요하다고 본다. 임시지위가처분소송은 본안판결의 집행을 위해 존재하는 가압류?계쟁물가처분과 본질을 달리 하는 것이므로, 결정절차가 아닌 판결절차로 개정하는 것이 옳다. 그에 따라 임시지위가처분재판에 대한 불복방식도 판결에 대한 항소와 상고에 의하도록 하여야 할 것이다. 임시지위가처분재판을 판결로 할 경우 그 판결은 민사소송법 제201조가 정하는 중간판결의 효력을 인정하는 것이 좋을 것이라 본다. 중간판결을 하면 중간판결의 이유 중 판단에는 구속되지 않지만 그 주문에 표시된 판단에는 구속되므로 이를 전제로 종국판결을 할 수밖에 없으며, 중간판결은 보전처분명령과 마찬가지로 기판력이나 집행력이 없다. 임시지위가처분소송에서 이미 다룬 쟁점을 본안 소송에서 되풀이 하는 것은 옳지 않다. 재판절차를 연장하는 것이 주목적으로 행해지는 무의미한 증거조사를 막을 수 있다는 점에서 임시지위가처분소송에 중간판결에 관한 규정을 준용할 필요성이 크다고 본다.

?差し押さえと係?物??分決定は、債?者の申請さえあれば簡?な書面審理だけで?令される。これに?して臨時の地位??分訴訟は、債?者の申請、債務者の答弁、紛??事者みんなが?加する弁論又は債務者が?加する審問期日、裁判所の決定、執行手順で行われ、これは原告の提訴、被告の答弁、弁論期日を通じた攻?防御、判決、執行という本案訴訟の手順と同じである。本案判決の?制執行のための現?凍結が?差し押さえや係?物??分の目的だ。しかし、臨時の地位の??分訴訟で、重要なのは、?事者?方の全ての主張と??を基礎に下げる??分決定の時点での裁判所の判?自?ということを意味する。臨時の地位??分決定は本案訴訟の各審級で下される判?と同?に判?時点で最終的なことである。??分の本案化という批判があるが、一種の本案訴訟に把握されなければならない臨時の地位??分訴訟の本質を考慮する際には、このような批判は不?なものだ。臨時の地位??分訴訟は、本案判決の?制執行のために存在する本案判決の付?の手?きがないし、?自的な紛?解決制度として認識されなければならない。臨時の地位??分訴訟は、攻?防御方法の機?を十分に提供しないという点で、本案訴訟との差がいるだけなのに、これは臨時の地位??分訴訟の特?であり長所で把握されなければならないだろう。
現在、民事執行法?で係?物??分とともに規定されている臨時の地位??分訴訟手?きは、その本質に合わせて修正される必要がある。民事訴訟法?に臨時の地位??分訴訟の手?きをおく方式を取ったり、民事執行法と分離して臨時の地位??分訴訟手?きに?する?行法を設けることがいいと思う。??分手?きで本案の手?きで?更が可能という規定も新設することが望ましいと考えられる。臨時の地位??分訴訟の場合、紛??事者たちの十分な主張と??が提出された後??分命令が?令されるために同じ?容の本案訴訟が提起されるケ?スが多いのではない、?事者らも本案訴訟に?心がない。無意味した本案の訴訟を債務者が提訴命令を通じて?制するのを防ぐ必要があるので、臨時の地位??分命令は、提訴命令の?象から除外させる立法も必要と思われる。
臨時の地位??分訴訟は、本案判決の執行のために存在する?差押?係?物??分と本質を異にしているものなので決定の手?きがなく、判決手?きで改正することが望ましい。彼によって臨時の地位??分の裁判に?する不服方法も判決に?する控訴と上告によることをしなければならないだろう。臨時の地位??分裁判を判決にした場合、その判決は、韓?の民事訴訟法第201?が定める中間判決の?力を認めるのがいいと思う。中間判決をすれば中間判決の理由のうち、判?には拘束されていないが、その注文に表示された判?には拘束されるため、これを前提に終局判決を下すしかなく、中間判決は、保全?分命令と同?、?判力や執行力がない.臨時の地位??分訴訟で、すでに取り上げた?点を本案訴訟で繰り返すのは正しくない。裁判の手?きを延長するのが注目的に行われる無意味な??調査を阻止できるという点で臨時の地位??分訴訟に中間判決に?する規定を準用する必要性が大きいと思われる。

#임시지위가처분 #계쟁물가처분 #본안소송 #중간판결 #제소명령 #臨時の地位仮処分 #係争物仮処分 #本案訴訟 #中間判決 #提訴命令

참고문헌 (17)

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1. [단행본] - 강대성 / 2014 / 신민사집행법 / 탑북스

2. [단행본] - 권성 / 1995 / 가처분의 연구 / 박영사

3. [단행본] - 권창영 / 2010 / 민사보전법 / 유로

4. [단행본] - 김연 / 2010 / 민사보전법 / 법문사

5. [단행본] - 김홍엽 / 2013 / 민사집행법 제2판 / 박영사

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대법원 1981. 9. 8. 선고 80다3271 전원합의체 판결

가. 항소심의 환송판결은 종국판결이므로 고등 법원의 환송판결에 대하여는 대법원에 상고할 수 있다. (환송판결은 중간판결로서 상고의 대상이 되지 않는다고 한 종전의 판결은 이를 변경한다)
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대법원 1970. 12. 29. 선고 70다2475 판결

제1심판결을 취소하여 사건을 제1심법원에 환송한다는 항소심판결은 중간판결이고 이에 대하여는 독립하여 불복상고를 할 수 없다.
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대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다30265 판결

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조 제2항에서 규정하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 방지하기 위하여, 또는 기타의 이
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대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정

기존 법률관계의 변경·형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는데, 학교법인 이사장에 대하여 불법행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 이사장에 대한 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은
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대법원 2008. 12. 24.자 2008마1608 결정

부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에는 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되고 간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이므로, 그 간접강제결정에 기한 강제집행을 반드시 가처분결정이 송달된 날로부
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