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이 글에서 나는 함정수사의 위법성 문제를 수사의 상당성이 아니라 – 기존의 논의와 다르게 - 법률유보의 관점에서 다룬다. 이렇게 관점을 전환하면, 범죄혐의를 인정할 수 없음에도 이를 넘어서서 범행을 유발하기까지 하는 수사기관의 행위는 형사소송법 제195조, 제196조 제2항, 제199조 제1항 제1문에 반하는 행위라는 점이 드러난다. 형사소송법 제199조 제1항 제1문은 밀행적 정보 수집과 사인 이용이라는 방법을 통해 비교적 강도 높게 개인정보자기결정권과 일반적 인격권 및 행동의 자유를 제한하는 (함정)수사를 허용하는 수권규범이 될 수 없다. 이런 위법한 함정수사에 대한 법률효과로는 제327조 제2호에 따른 공소기각의 판결의 적정한데, 그 근거는 형사소추를 규정한 제246조가 단순히 공소제기만이 아니라 수사와 이를 통해 수집한 증거에 대한 판단 과정까지를 규정하고 있다고 해석하고, 함정수사에 기초한 공소제기는 그 제기를 위한 실질적 절차를 위반하는 것이라는 점에서 찾았다.
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