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논문 기본 정보

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학술저널
저자정보
저널정보
한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제19호
발행연도
2003.1
수록면
221 - 240 (20page)

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다음과 같다 :1. 의무범에 있어서 정범요소는 “특별의무”의 위반에 있으며 , 의무자가 행위지배를 하였는가는 정범의 성립에 영향을 미치지 못한다 . 따라서 의무자가 소위 “신분 없는 고의 있는 도구 ”로 하여금 범행하도록 교사한 경우 간접정범이 아니라 직접단독정범이 성립한다. 74) 본고의 입장은 “결과발생을 방지할 보증인 ”에 대해서는 정범을 인정하고 , 예외적으로 “정범의 범죄를 방지할 보증인 ”에 대해서는 방조범을 인정하는 견해 (박상기, 총론, 328면; 이정원, 주 72)의 글, 251면)와 결론에 있어서 거의 일치한다 .75) 공동정범은 의무범의 경우에는 공동의무의 위반이 있어야 하며 , 지배범의 경우에는 기능적 행위지배가 있어야 하므로 의무범과 지배범 사이에는 공동정범이 성립할 수 없다 . 다만 작위범과 부작위범이 공동의무에 위반한 경우에는 공동정범이 성립할 수 있다 . 예컨대 아버지 A가 아들 B를 살해하는데, 어머니 C가 A와 이미 합의한 대로 방관만 하였다면 A, C는 살인죄의 공동정범이 된다 .- 17 -2. 비신분자가 의무자의 착오를 이용하여 범행한 경우 비신분자에 대하여 간접정범의 성립은 부정된다 . 또한 의무자에게는 고의가 없으므로 , 비신분자에 대해서는 공범도 성립하지 않으며 따라서 그는 불가벌이다 .3. 의무범의 공동정범이 성립하기 위해서는 특별의무를 공동으로 위반할 것이 요구된다. 따라서 의무자와 비의무자가 공동하여 범죄를 실행한 경우에 의무자에 대해서는 단독정범 , 비의무자에 대해서는 공범이 성립한다 .4. 보호의무에 위반한 부진정부작위범은 의무범이며 감독의무에 위반한 부진정부작위범은 지배범이다. 따라서 감독보증인이 책임능력이 없는 자의 범행을 방치한 경우 간접정범이 성립하며 , 책임능력자의 범행을 방치한 경우에는 방조범이 성립한다 . 그리고 보호보증인이 피보호자에 대한 법익침해를 방치한 경우에는 직접정범이 성립한다.

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