판례를 통해 본 지방자치단체에 대한 국가감독의 법적 쟁점

조성규

doi:10.35979/ALJ.2019.08.58.77

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자료유형: 학술저널

저자정보: 조성규 (전북대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第58號

발행연도: 2019.8

수록면: 77 - 105 (29page)

DOI: 10.35979/ALJ.2019.08.58.77

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지방자치에 있어 국가의 감독은 자치권의 침해와 동일시되어 매우 부정적으로 인식되곤 한다. 그러나 정당한 국가감독과 지방자치권의 침해는 구별되어야 한다. 지방자치권의 본질을 국가와는 완전히 단절된 고유권으로 이해하지 않는 한, 국가와의 중첩성이 불가피한 지방자치에 있어 국가감독은 지방자치의 본질적 이면이다. 문제는 지방자치에 있어 국가감독은 지방자치의 헌법적 보장을 통해 그 자체로 내재적 한계가 존재함에도 우리나라 지방자치의 경험상 국가감독에 대한 규범적 한계가 중요하게 인식되고 지켜지지 못한데 있다. 즉 지방자치에 있어 국가감독의 규범적 문제의 본질은 그 허용성의 문제가 아니라, 그 정도와 한계의 문제이다.
국가감독이 헌법상 보장된 지방자치의 이면이라면, 정당한 자치권이 보호되어야 하듯 국가감독이라고 하여 무조건 비판되어야 하는 것이 아니라 정당한 국가감독은 보호되어야 한다. 이를 위해서는 지방자치제도에 있어 국가감독의 규범적 본질 및 한계에 대한 정확한 인식을 바탕으로 국가감독의 문제에 접근하는 것이 필요하다.
그럼에도 그간의 국가감독에 대한 판례의 입장은 지방자치나 국가감독에 대한 법원리에 대한 정확한 인식에 기반한 판결이라기보다는, 실정법의 문언이나 해석에 치중한 결론들이 많은바, 국가감독의 법원리적 이념이나 한계에 부합하는 것이라고 보기 어렵다. 대표적으로 국가감독처분으로서 지방자치법 제169조에 따른 시정명령에 대한 제소가능성을 부정하는 판결(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016추5148 판결)이나 기초지방자치단체에 대한 국가의 직접감독권을 부정하는 판결(대법원 2016.09.22. 선고 2014추521 전원합의체 판결) 등이 그러한바, 판결의 결론적 입장은 차치하고 결론의 도출을 위한 지방자치법원리에 대한 고려가 미흡하다는 점이 아쉽다.
지방자치는 헌법에 의해 보장된 규범적 제도인 점에서, 지방자치단체에 대한 국가감독의 범위와 한계 역시 지방자치의 헌법적 보장으로부터 찾아져야 한다. 특히 지방자치제도는 제도적 보장의 성격상 법률에 의한 구체화에 의존하는 점에서, 헌법적 보장의 이념에 부합하는 국가감독의 법제화가 중요하다. 그럼에도 우리나라 지방자치법제는 헌법상 보장된 지방자치의 이념을 구체화하고 실현하는 데는 미흡하며, 이는 국가감독의 관련 법제도 마찬가지이다.
그러한 입법의 미비는 법의 해석과 선언을 본질로 하는 사법권의 한계로 작용하게 되는바, 지방자치권의 구제에 선봉에 있어야 하는 사법권 역시 여전히 후견적인 국가중심의 지방자치를 정당화하고 있는 것이 현실이다. 입법을 통한 지방자치권의 충실한 구현에 한계를 노정하고 있는 우리나라의 입법현실상, 지방자치권의 실질적 보장을 위해서는 사법권이 실정법에 매몰되기 보다는 사법적극주의적 관점에서 지방자치의 헌법적 보장의 본질적 내용에 대한 고려를 통해 국가감독의 규범적 내용과 한계를 명확히 하는 것이 필요하며, 이것이 곧 지방자치 영역에서의 법치주의의 실현이다.

In local autonomy, the supervision of the state is identified as an infringement of autonomy and is often perceived as very negative. But legitimate state oversight and infringement of local autonomy should be distinguished. Unless the nature of local autonomy is understood as an inherent right completely disconnected from the state, national supervision is the natural embodiment of local autonomy in the area of local autonomy where overlapping with the state is inevitable. The problem is that the normative limits are not recognized as important, even though national supervision has inherent limitations in itself through the constitutional guarantee of local autonomy. In other words, the essence of the normative problem of national supervision in local autonomy is not a matter of its acceptability, but of its extent and limitations.
If state supervision is the innermost part of a constitutionally guaranteed local autonomy, it should not be unconditionally criticized for being a state supervisor, but legitimate state supervision should be protected, as if legitimate autonomy should be protected, To do this, it is necessary to approach the issue of state supervision based on an accurate recognition of the normative nature and limitations of state supervision in the local administrative system.
Nevertheless, the court"s position on the state supervision has been focused on the wording or interpretation of the actual law rather than on the court"s correct perception of the local administrative legal principles related to state supervision. and as a result, it is hard to say that it is consistent with the legal ideology or limitations of the state supervision. Examples include rulings that deny the viability of a complaint against a correction order under Article 169 of the Local Autonomy Act(Supreme Court Case No. 2016Chu5148, decided on October 12, 2017) or those that deny the right to direct supervision of the state of a local government(Supreme Court Case No. 2014Chu521, decided on September 22, 2016). Apart from the concluding positions of these rulings, it is regrettable that consideration of the local administrative legal principles for reaching a conclusion is insufficient.
Since local autonomy is a normative system guaranteed by the Constitution, the scope and limitations of state supervision of local governments should also be sought from the constitutional guarantee of local autonomy. In particular, legislation on state supervision that conforms to the ideology of constitutional guarantee is important in local autonomy systems. Still, the local autonomy laws of Korea fall short of embodying and realizing the constitutionally guaranteed ideology of local autonomy, as is the relevant legal system of state supervision. Such lack of legislation is the limit of judicial power, which is inherent in interpretation and declaration of the law, and as a result, it is the reality of local autonomy today that judicial power, which should be at the forefront of the relief of the rights to local autonomy, still justifies the patronizing state-centered local autonomy. Therefore, considering the legislative status of Korea, which is striving to limit the ideal implementation of local autonomy through legislation, it is necessary to take active consideration of the constitutional guarantee of local autonomy from a judicial polemic point of view, rather than the judicial power being locked in the actual law. It is necessary to clarify the normative content and limitations of desirable state supervision, and this is the realization of the rule of law in the local autonomy area.

#국가감독 #자치사무 #시정명령 #지방자치권 #취소 · 정지권 #합법성감독 #재의요구 #national supervision #inherent office #correction order #right of self-governing #legality control #request for reconsideration

참고문헌 (27)

참고문헌 신청

김동희 / 2017 / 행정법Ⅱ / 박영사

김철수 / 2013 / 헌법학신론 / 박영사

박균성 / 2016 / 행정법론(하) / 박영사

박균성 / 2019 / 행정법강의 / 박영사

박정훈 / 2006 / 행정소송의 구조와 기능 / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (23)

대법원 2014. 2. 27. 선고 2012두22980 판결

[1] 구 건축법(2011. 5. 30. 법률 제10755호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제2항, 제11조 제1항 등의 규정 내용에 의하면, 건축협의의 실질은 지방자치단체 등에 대한 건축허가와 다르지 않으므로, 지방자치단체 등이 건축물을 건축하려는 경우 등에는 미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자인 지방자치단체의 장과 건축협의를 하지 않으면,
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대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추183 판결

[1] 지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 준용되는 지방자치법 제169조 제2항은 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여서만 소를 제기할 수 있다고 규정하고, 주무부장관이 지방자치법 제169조 제1항에 따라 시·도에 대하여 행한 시정명령에 대하여도 대법원에 소를 제기할 수 있다는 규정을 두고 있지 않으므로, 시정명령의 취소를 구하는
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헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 91헌마25 全員裁判部

가. 1. 공권력(公權力)의 행사(行使)가 법령(法令)을 제정(制定) 또는 개정(改正)하는 것과 같은 법규정립작용(法規定立作用)이고, 그로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 법령공포후(法令公布後) 해당사유가 발생하여 비로소 생기게 된 자는 그 사유(事由)가 발생(發生)하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유(事由)가 발생(發生)한 날
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대법원 2017. 12. 5. 선고 2016추5162 판결

[1] 지방의회에 의하여 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되면 주무부장관이 지방자치단체의 장에게 대법원에 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있다(지방자치법 제172조 제4항). 다만 재의결된 사항이 둘 이상의 부처와 관련되거나 주무부장관이 불분명하면 행정안전부장관이 재의요구 또는 제소를 지시하거나 직접 제소와 집행정지결정을 신청할 수 있다(지
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헌법재판소 2014. 6. 26. 선고 2013헌바122 전원재판부

가. 공권력의 행사자인 국가, 지방자치단체나 그 기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 주체가 아니라 단지 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지는 지위에 있을 뿐이므로, 지방자치단체의 장인 이 사건 청구인은 기본권의 주체가 될 수 없다.
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헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2002헌라2 전원재판부

가. 헌법 제117조 제1항이 규정하는 자치권 가운데에는 자치에 관한 규정을 스스로 제정할 수 있는 자치입법권은 물론이고 그밖에 그 소속 공무원에 대한 인사와 처우를 스스로 결정하고 이에 관련된 예산을 스스로 편성하여 집행하는 권한이 성질상 당연히 포함되지만, 이러한 자치권의 범위는 법령에 의하여 형성되
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대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 지방자치법 제157조 제1항 전문은 “지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니할 때에는
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헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2000헌바78 전원재판부

가.수도권정비계획법 제18조는 수도권지역에서 공장 신설등의 총허용량을 정한 뒤 이를 초과하는 부분의 신설등을 제한하는 공장총량제를 규정한 것인바, 공장총량제로 인하여 수도권지역에서의 공장 신설등이 일률적으로 금지되는 것이 아니라 총허용량 범위 내에서는 그 신설등이 허용되는 것이고, 한편 공장총량제는 헌법 제120조, 제122조, 제123조에
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대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결

[1] 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상
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대법원 2015. 5. 14. 선고 2013추98 판결

[1] 초·중등교육법 제7조, 제23조, 교육부장관이 고시한 `초·중등학교 교육과정’ Ⅱ.4.가.(1)항, Ⅲ.1.나.(15)항의 내용 및 체계와 아울러, 학교는 교육과정을 운영하는 주체로서 대통령령이 정하는 교과를 포함하여 교육부장관이 고시하는 기본적인 교육과정을 구성하는 과목 외의 내용을 교육내용에 포함시킬 수 있는 재량이 있다고 보이는 점, 교육감은
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대법원 2017. 10. 12. 선고 2016추5148 판결

지방자치법 제169조 제1항은 “지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한
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헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌라1 전원재판부

가. 헌법 제117조 제1항은 ``지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다``고 규정하여 지방자치제도의 보장과 지방자치단체의 자치권을 규정하고 있다. 헌법이 규정하는 이러한 자치권 가운데에는 자치에 관한 규정을 스스로 제정할 수
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대법원 2016. 7. 22. 선고 2012추121 판결

[1] 지방자치법 제148조 제1항, 제3항, 제4항의 내용 및 체계에다가 지방자치법이 분쟁조정절차를 둔 입법 취지가 지방자치단체 상호 간이나 지방자치단체의 장 상호 간 사무처리 과정에서 분쟁이 발생하는 경우 당사자의 신청 또는 직권으로 구속력 있는 조정절차를 진행하여 이를 해결하고자 하는 데 있는 점, 분쟁조정 대상에서 자치사무를 배제하고 있지
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헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2007헌라4 전원재판부

이 사건 법률조항들은 종래 구세였던 재산세를 구와 특별시의 공동세로 변경하였는데, 재산세를 반드시 기초자치단체에 귀속시켜야 할 헌법적 근거나 논리적 당위성이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 법률조항들로 인해 구의 재산세 수입이 종전보다 50% 감소하게 되지만 이 사건 법률조항들 및 서울특별시세조례에 의하여 특별시분 재산세가 각 자치
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대법원 2016. 9. 22. 선고 2014추521 전원합의체 판결

[다수의견] 지방의회 의결의 재의와 제소에 관한 지방자치법 제172조 제4항, 제6항의 문언과 입법 취지, 제·개정 연혁 및 지방자치법령의 체계 등을 종합적으로 고려하여 보면, 아래에서 보는 바와 같이 지방자치법 제172조 제4항, 제6항에서 지방의회 재의결에 대하여 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있는 주체로 규정된 `주무부장관이나 시·도지사’
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대법원 2017. 9. 21. 선고 2014두43073 판결

[1] 구 지방교부세법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 `지방교부세법’이라고 한다)에 의하면, 국가는 지방자치단체의 행정 운영에 필요한 재원을 공급하기 위하여 재정적 결함이 있는 지방자치단체에 대하여 매년 내국세의 일정 비율을 국가예산에 계상한 다음 관련 규정에 따라 산출된 금액을 지방교부세(이하 `교부세’라고
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헌법재판소 2001. 6. 28. 선고 2000헌마735 전원재판부

가. 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권으로 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정
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대법원 2017. 3. 30. 선고 2016추5087 판결

[1] 행정소송법상 항고소송은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 대상으로 하여 위법상태를 배제함으로써 국민의 권익을 구제함을 목적으로 하는 것과 달리, 지방자치법 제169조 제1항은 지방자치단체의 자치행정 사무처리가 법령 및 공익의 범위 내에서 행해지도록 감독하기 위한 규정
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대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도11281 판결

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헌법재판소 2016. 10. 27. 선고 2014헌마797 결정

1. 헌법에서 지방자치제를 제도적으로 보장하고 있고, 지방자치는 지방자치단체가 독자적인 자치기구를 설치해서 그 자치단체의 고유사무를 국가기관의 간섭 없이 스스로의 책임 아래 처리하는 것이라는 점에서 지방자치단체의 대표인 단체장은 지방의회의원과 마찬가지로 주민의 자발적 지지에 기초를 둔 선거를 통해 선출되어야 한다. 공직선거 관련법상 지방자치단체의 장 선임방
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대법원 2013. 11. 28. 선고 2012추15 판결

구 지방교육자치에 관한 법률(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항, 제3조, 지방자치법 제172조 제1항, 제7항의 내용, 형식, 체제 및 취지와 헌법이 지방자치를 보장하는 취지 등을 함께 종합해 보면, 교육·학예에 관한 시·도의회의 의결사항에 대한 교육감의 재의요구 권한과 교육부장관의 재의요구 요청 권한은 별개
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대법원 2013. 6. 27. 선고 2009추206 판결

[1] 지방교육자치에 관한 법률 제3조, 지방자치법 제170조 제1항에 따르면, 교육부장관이 교육감에 대하여 할 수 있는 직무이행명령의 대상사무는 `국가위임사무의 관리와 집행’이다. 그 규정의 문언과 함께 직무이행명령 제도의 취지, 즉 교육감이나 지방자치단체의 장 등, 기관에 위임된 국가사무의 통일적 실현을 강제하고자 하는 점 등을 고려하면, 여기서 국가위
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헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2006헌라6 전원재판부

가. 지방자치제 실시를 유보하던 개정전 헌법 부칙 제10조를 삭제한 현행헌법 및 이에 따라 자치사무에 관한 감사규정은 존치하되 `위법성 감사’라는 단서를 추가하여 자치사무에 대한 감사를 축소한 구 지방자치법 제158조 신설경위, 자치사무에 관한 한 중앙행정기관과 지방자치단체의 관계가 상하의 감독관계
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