부수적 영장준수 장치 편입을 통한 영장주의의 재구성 - 헌법재판소 2018. 8. 30. 2016헌마263 결정 -

정인경

doi:10.29305/tj.2019.12.175.279

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정인경 (헌법재판소)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제175호

발행연도: 2019.12

수록면: 279 - 315 (37page)

DOI: 10.29305/tj.2019.12.175.279

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영장주의는 강제수사로 인한 인권 침해를 방지하기 위하여 헌법이 특별히 정한 대표적인 적법절차 원칙으로, 기본권 침해 우려가 있는 강제수사 영역에서는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙보다 우선하여 고려되어야 하는 입법 지침이자 위헌심사기준이다.
헌법은 신체의 자유 및 주거의 자유와 관련하여 영장제도를 정하고 있지만, 최첨단 정보통신시대에 개인의 사생활의 비밀과 자유 등의 기본권을 침해할 우려가 높은 인터넷회선 감청과 같은 새로운 방식의 대물적 강제수사에 대해서도 헌법상 영장제도에 관한 규정 및 제12조 제1항 등에서 도출되는 영장주의가 적용되어야 한다. 다만 헌법상 영장주의의 실질적 보장을 위해서는 정보화시대에 새로이 등장하는 개별 수사의 특성 및 기본권 침해 우려 수준, 영장주의의 본질 등을 고려하여 그 구체적 실현 방안 내지 영장주의의 내용에 편입되어야 하는 사항을 미리 정립해놓을 필요가 있다.
헌법재판소는 통신비밀보호법상 범죄수사를 목적으로 하는 인터넷회선 감청, 소위 ‘패킷감청’ 관련 조항에 대하여 청구인의 사생활의 비밀과 자유 등을 침해하므로 헌법에 합치되지 않는다고 결정하였는데(헌재 2018. 8. 30. 2016헌마263), 이는 정보화기술의 발전 속도에 부응하여 새로이 등장한, 그리고 지속적으로 개발될 새로운 수사방식에 대하여 헌법상 영장주의 원칙의 적용 가능성을 열어놓았다는 점에서 의의가 크다. 다만 헌법재판소는 위 결정에서 헌법상 영장주의가 수사기관이 강제처분을 함에 있어 중립적 기관인 법원의 허가를 얻어야 함을 의미하는 것 외에 법원에 의한 사후 통제까지 마련되어야 함을 의미한다고 보기 어렵다고 보고, 과잉금지원칙 위반 여부만을 중점적으로 판단하였는데, 패킷감청과 같이 집행 단계에서 사전에 허가받은 범위를 넘어 수사목적과 무관한 정보까지 수집될 가능성이 높은 대물적 강제수사에서는 법관에 의한 사전적 사법통제뿐만 아니라 실제 집행 단계에서 영장에 부합하게 집행이 이루어지는지 감시하고 통제할 수 있는 제도가 함께 마련되어야 ‘영장에 따른 강제수사’라는 영장주의의 본질 내지 핵심이 지켜질 수 있다.
압수·수색 영장의 집행에서 피처분자에 대한 영장의 제시, 당사자 참여, 불법·부당한 집행에 대한 불복제도 등은 법관이 발부한 영장에 따라 적법하고 공정하게 실제 집행이 이루어지는지 감시하고 사후적으로 통제할 수 있는 부수적 영장준수 장치라고 할 수 있는데, 통신감청 수사에서는 그 특성상 사전 통지나 당사자 참여를 보장하는 것은 어렵다 하더라도, 수사상 필요한 정보의 선별을 위한 기술적 조치 또는 제3의 독립적인 기관의 절차 참여, 수사와 무관한 정보의 삭제, 법관에 의한 사후 감독 등 감청의 특성에 맞는 부수적 영장준수 장치의 마련이 요청된다.
개별 강제수사의 특성을 고려한 이러한 부수적 영장준수 장치가 영장주의의 내용으로 편입되어, 영장주의 구현을 위한 구체적 입법 지침으로, 영장주의 위반 여부가 문제되는 위헌심사에서 구체적 판단기준으로 작용할 수 있어야, 우리 헌법이 강제수사 영역에서 특별히 준수를 명한 적법절차 원칙인 영장주의가 고유한 역할을 수행하며 기본권 보장에 기여할 수 있다.

The doctrine of warrant system is one of the most important principles of due process in the Constitution of Korea and a criteria of constitutional review that should be considered in advance of the proportionality test to prevent human rights from law enforcement compulsory investigation process.
The Constitution sets up a warrant system in relation to freedom of the body and freedom of residence, but in the high-tech age of information and communication, new methods of compulsory investigation, such as wiretapping of Internet lines that are feared to infringe upon the basic rights of privacy, should also be applied with the doctrine of warrant system. However, in order to ensure practical guarantee of the doctrine of warrant system, it is necessary to establish specific measures for realization or inclusion in the contents of the principle of warrant system, considering the characteristics of individual investigations emerging in the information age, the level of concern over infringement of basic rights, and the nature of the doctrine of warrant system.
The Constitutional Court of Korea(CCK) decided that the clauses related to wiretapping of Internet lines for criminal investigations under the Communications Secrets Protection Act, so-called "Packet wiretapping", is of unconformity to the Constitution because it infringes on the freedom of privacy (CCK 2018. Aug. 30, 2016 Hun-ma 263). In this decision, CCK reasoned that the doctrine of warrant system does not include post control of the investigation process in addition to prior warrant examination by judges.
The presentation of warrants or participation of the parties in search and seizure can be said to be the subsidiary preservation devices of warrant that can monitor and control the actual execution in accordance with the warrant issued by judges. Although it is difficult to ensure prior notification or participation of the parties in the wiretapping of Internet lines, such subsidiary preservation devices of warrant considering the nature of forced investigations should be incorporated into the contents of the doctrine of warrant system, so that they can serve as a independent criteria in constitutional review of the issue of whether there is any violation of the doctrine of warrant system.

#영장주의 #사생활의 비밀과 자유 #대물적 강제수사 #통신감청 #부수적 영장준수 장치 #The Doctrine of warrant system #Constitutional review #Wiretapping #Freedom of privacy #The Subsidiary preservation devices of warrant

논문요지
I. 들어가며
Ⅱ. 대상결정의 내용
Ⅲ. 헌법상 영장주의의 고유한 역할과 보장의 필요성
Ⅳ. 정보통신감청 수사의 특성과 영장주의
Ⅴ. 영장주의의 구체적 구현 방안 - 부수적 영장준수 장치의 편입 -
Ⅵ. 결어
참고문헌
Abstract

참고문헌 (22)

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독일법연구회 / 2018 / 독일 형사소송법 / 사법발전재단

사법정책연구원 / 2016 / 압수·수색 절차의 개선방안에 관한 연구

이원상 / 2015 / 프라이버시와 범죄통제의 균형을 위한 통신수사 법체계 마련 / 대검찰청

한수웅 / 2012 / 헌법학 / 법문사

헌법재판연구원 / 2014 / 대테러 입법의 헌법적 문제 – 미국 애국법(Patriot Act)을 중심으로

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[1] 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 `복제본’이라 한다)로 수사기관
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가. 통신제한조치에 대한 법원의 허가는 통신비밀보호법에 근거한 소송절차 이외의 파생적 사항에 관한 법원의 공권적 법률판단으로 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 법원의 재판에 해당하므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다.
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