국회입법권 회복과 형사사법제도 정상화를 위한 영장청구 검사독점 헌법조항 폐지론

김선택

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김선택

저널정보: 고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제86호

발행연도: 2017.1

수록면: 207 - 236 (30page)

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현행 헌법은 제12조 제3항 제1문에서 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”고 하고, 제16조에서 “모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”고 규정하여, 검사에게 독점적 영장청구권을 부여하고 있다. 세계적으로 유례없는 이러한 조항은, 1961년 5.16 군사쿠데타 직후 강제해산된 국회의 기능을 대행한 국가재건최고회의에서 형사소송법 개정시 영장청구주체에서 사법경찰관을 삭제하고 검사의 영장 독점신청을 규정한 후, 1962년 헌법개정시 다시 동일한 내용을 헌법에 삽입하고 의결함으로써, 헌법에 도입되었다. 이후 군사정부는 1972년 유신헌법을 제정하면서 검사의 영장‘신청’권을 영장‘요구’권으로 강화하는 불법적 헌법개정을 하였다. 도입 경위에서부터 민주적 정당성을 결한 헌법상 영장청구 검사독점 조항은, 많은 폐해를 낳았다. 우선 직접적 폐해로 첫째, 영장제도의 구체적 형성과 관련한 국회의 입법재량권을 박탈하였고, 국가형사사법체계의 개선에도 걸림돌이 되고 있다. 둘째, 강제수사의 개시 시점에 검사가 일차적으로 영장발부여부를 결정하게 됨으로써 법관에 의한 영장심사기능을 선취하고 있다. 결과적 폐해 역시 심각한데, 첫째, 영장신청권을 독점함으로써 강제수사권을 독점하게 된 검찰은 정치권력과 결탁하면서 무소불위의 권력기관화되어, 수많은 권력남용과 전관특혜를 낳고 국민은 이중수사의 고통에 시달리고 있다. 둘째, 검찰은 이 조항을 통해 수사주재자의 지위를 주장하며 경찰의 수사에 과도하게 간섭하여 경찰의 수사기능과 책임의식을 약화시켜 왔다. 이처럼 수많은 폐단을 낳았던 영장신청 검사독점 조항은 비정상적인 법률개정과 헌법개정을 통해 탄생하여 검찰의 비대화를 초래한 헌법상 독소조항이다. 헌법개정이 논의되는 이 기회에 이 독소조항을 삭제함으로써, 국회는 빼앗겼던 입법권을 회복하여 형사사법시스템을 새로 정비할 수 있게 되고, 정치화되고 왜곡된 검찰조직을 정상화시키는 검찰개혁도 성공할 수 있을 것이다.

The Article 12 (3) paragraph 1 of the Korean Constitution provides “Warrants issued by a judge through due procedures upon the request of a prosecutor shall be presented in case of arrest, detention, seizure or search.” and the article 16 provides “All citizens shall be free from intrusion into their place of residence. In case of search or seizure in a residence, a warrant issued by a judge upon request of a prosecutor shall be presented.”, thereby the prosecutors are exclusively entitled to request for warrants. This unique clauses were brought into the Constitution by the military committee(Junta) right after 5.16 military coup in 1961. The Supreme Council for National Reconstruction which replaced the parliament gave the exclusive power to request for warrants to the prosecutors by amending the Criminal Procedure Code and then introduced it into the new Constitution in 1961. In 1972 the military government amended the Constitution again and strengthen it from ‘the power to request’ to ‘the power to demand’. The clauses of prosecutors’ exclusive power to request for warrants in the Constitution lack democratic legitimacy and have led serious problems. First of all, it deprives the parliament of the power to legislate concerning the Criminal Justice System. And it has made the prosecutors intercept the judge’s power to examine the warrants by deciding whether to approve the warrants or not before requesting to the judge. In addition to that, the prosecutors’ office has became the most powerful apparatus in the country and has wielded absolute power in collusion to political elites for several decades. Consequently it has led to severe abuses of powers and improper privileges for retired prosecutors, and many people have suffered from double investigation. Moreover, the prosecutors insisting their status as masters of investigation have too much interferences in the police’s investigation and thereby weakened the investigative functions and feelings of responsibilities of the police. To sum up, the clauses of prosecutors’ exclusive power to request for warrants in the Constitution are ‘poisonous’ clauses causing serious problems and, therefore, should be removed from the Constitution. Only then, the parliament will restore its legislative power concerning the criminal justice system and succeed in reforming the prosecutorial system.

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참고문헌 (11)

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/ 1962 / 공보부 발행, 헌법개정과 국민투표(종합자료)

/ 1967 / 대한민국국회 발행, 헌법개정심의록 제1집

/ 2017 / 국회정책토론회 자료집 “국가형사사법체계 정상을 위한 헌법적 과제”, 정종섭ㆍ성일종 의원 주최

/ 2017 / 국회토론회 자료집 “국민기본권 보장을 위한 개헌 방안 모색?영장청구제도를 중심으로” / 강창일 의원ㆍ헌법이론실무학회ㆍ비교형사법 학회 공동주최

김선택 / 2007 / 유신헌법의 불법성 논증 / 고려법학 (49) : 175 ~ 2079

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