합병비율 불공정에 대한 상법 제399조, 제401조의 적용 가능성 - 주주는 보호되는가? -

이상훈

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저자정보: 이상훈 (경북대학교)

저널정보: 한국증권법학회 증권법연구 증권법 연구 제20권 제3호 (통권 제49호)

발행연도: 2019.12

수록면: 49 - 83 (35page)

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이 글은 합병비율 불공정 구제수단으로서 상법 제399조, 제401조의 적용을 긍정하는 기존의 견해들을 살펴보고, 그 문제점과 대안을 제시한다.

기존의 논의들은 이사는 법인으로부터 사무처리를 위임받았으므로 법인에 대하여만 선관의무를 부담할 뿐, 주주의 사무를 처리하는 자가 아니므로 주주의 이익을 보호할 선관의무가 인정되지 않는다는 통설과 판례(Corporate Account Standard라는 의미로, 이하 ‘CAS’라 한다)의 입장을 유지하면서, 합병비율 불공정 손해를 법인의 손해로 관념화하려는 근본적인 문제가 있다. 합병비율 불공정 손해의 본질은 주주의 지분율 손해라는 점, 그것은 CAS로는 구제수단 마련은커녕 불공정의 개념조차 설정이 쉽지 않다는 점, 그것이 실제 현재의 판례와 주류 해석론이라는 점을 인정하고, 그 개선 필요성에 대한 논의로 나아갈 필요가 있다.

또한 제399조, 제401조에 의한 금전배상으로 문제를 해결하려는 것이 적절한 방향인지에 대한 근본적인 재검토가 필요하다. 이상적인 구제방법은 지분율을 복원시켜 주는 것이다. 제399조, 제401조와 같은 금전배상 방법은 부의 조절 결과가 부적절하여 합병의 본질과 배치되며, 지분율을 현금과 교환(trade-off)하는 공모 유사의 실질이 숨어 있다. 지분축출 실질도 있어 지배주주의 지배권 강화를 지원하는 문제도 있다. 따라서 금전배상은 지분율 복원에 대한 보충적인 수단으로 위치 지워져야 할 것이며, 금전배상을 인정하는 경우에도 주주를 제3자 취급할 것이 아니라 단체법행위의 선관의무로 직접 보호될 대상으로 격상시켜 제398조와 제399조가 적용되도록 하여야 한다. 제398조의 이해상충 대상으로서의 ‘회사’라는 단어의 의미에 ‘전체주주’도 포함되도록, 제399조에서의 ‘임무’라는 단어의 의미에 전체 주주의 비례적 이익을 위할 임무가 포함되도록, 그리고 배상 객체로서의 ‘회사’라는 단어의 의미에 전체 주주도 포함되도록 하면 될 것이다.

상기의 내용들은 CAS를 SIS(Shareholder Interest Inclusion Standard; 이사의 선관의무에 법인뿐 아니라 전체 주주의 비례적 이익 보호도 포함된다는 기준)로 전환할 것을 전제하고 있는바, SIS로 패러다임 전환이 필요하다.

#합병비율 #선관의무 #삼성물산 합병 #상법 제399조 #상법 제401조 #Samsung C& #T #Fiduciary Duty #Merger Ratio #Article 399 of the Korean Commercial Code #Article 401 of the Korean Commercial Code

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[1] 주식회사의 주주가 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인한 임무해태행위로 직접 손해를 입은 경우에는 이사에 대하여 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 `상법’이라 한다) 제401조에 의하여 손해배상을 청구할 수 있으나, 이사가 회사의 재산을 횡령하여 회사의 재산이 감소함으로써 회사가 손해를 입고 결과적으로 주주
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대법원 2008. 1. 10. 선고 2007다64136 판결

[1] 상법 제523조 제2호가 흡수합병계약서의 절대적 기재사항으로 `존속하는 회사의 증가할 자본’을 규정한 것은 원칙적으로 자본충실을 도모하기 위하여 존속회사의 증가할 자본액(즉, 소멸회사의 주주들에게 배정·교부할 합병신주의 액면총액)이 소멸회사의 순자산가액 범위 내로 제한되어야 한다는 취지라고 볼 여지가 있기는 하나,
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대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결

[1] 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할
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대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결

계약상 금전채무를 지는 이가 채권자 갑의 지시에 좇아 갑에 대한 채권자 또는 갑이 증여하고자 하는 이에게 직접 금전을 지급한 경우 또는 남의 경사를 축하하기 위하여 꽃을 산 사람이 경사의 당사자에게 직접 배달시킨 경우와 같이, 계약상 급부가 실제적으로는 제3자에게 행하여졌다고 하여도 그것은 계약상 채무의 적법한 이행(이른바 `제3자방(第三者
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대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하고 있는데, 여기서 `위계
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대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결

[1] 배임죄에서 `재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 하
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대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결

[1] 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데
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대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다207747 판결

[1]민사소송법 제217조 제1항 제2호는 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판의 승인요건으로 `패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나 (공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것’을 규정
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대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701,22718 판결

[1] 구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(2002. 12. 26. 법률 제6807호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호와 제3호는 각 `금융기관’과 `부실금융기관’을 구별하여 정의하고 있고, 같은 법 제3조 내지 제5조는 `금융기관’ 간의 합병에 관하여 규정하면
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대법원 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결

[1] 신주발행은 주식회사의 자본조달을 목적으로 하는 것으로서 신주발행과 관련한 대표이사의 업무는 회사의 사무일 뿐이므로 신주발행에 있어서 대표이사가 납입된 주금을 회사를 위하여 사용하도록 관리·보관하는 업무 역시 회사에 대한 선관주의의무 내지 충실의무에 기한 것으로서 회사의 사무에 속하는 것이고, 신주발행에 있어서 대표이사가 일반 주주들에
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대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결

가. 배임죄의 주체는 타인을 위하여 사무를 처리하는 자이며, 그의 임무위반 행위로써 그 타인인 본인에게 재산상의 손해를 발생케 하였을 때 이 죄가 성립되는 것인 즉, 소위 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 그 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임죄는 기수가 되는 것이므로 궁극적으로 그 손
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대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입의무를 부담할 뿐 인수가액 전액을 납입하여 주식을 취득한 후에는 주주 유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 않는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 주주들에게 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점
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대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결

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대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결

[1] 배임죄에 있어서 `임무에 위배하는 행위`라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다.
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서울중앙지방법원 2015. 7. 7.자 2015카합80597 결정

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서울고등법원 2015. 7. 16.자 2015라20503 결정

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대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결

[1] 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다.
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대법원 2017. 3. 23. 선고 2016다251215 전원합의체 판결

이사·감사의 지위가 주주총회의 선임결의와 별도로 대표이사와 사이에 임용계약이 체결되어야만 비로소 인정된다고 보는 것은, 이사·감사의 선임을 주주총회의 전속적 권한으로 규정하여 주주들의 단체적 의사결정 사항으로 정한 상법의 취지에 배치된다. 또한 상법상 대표이사는 회사를 대표하며, 회사의 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이
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