생부(미혼부)의 권리에 관한 소고(小考) - 생부의 출생신고와 친생부인권을 중심으로 -

김상용

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김상용 (중앙대)

저널정보: 중앙법학회 중앙법학 중앙법학 제22집 제1호(통권 제75호)

발행연도: 2020.3

수록면: 155 - 188 (34page)

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우리 사회에서 생부(미혼부)는 일반적으로 자녀의 양육에 관심이 없고 아버지로서의 의무와 책임을 회피하는 경향이 있는 것으로 여겨져 왔다. 이러한 분위기에서 생부에게 친생부인권이 인정되지 않는 것은 당연하게 생각되었고, 이 주제에 관한 논의도 거의 이루어지지 않았다. 그러나 최근에 들어와 우리 사회에서도 이러한 통념을 깨뜨리는 변화가 나타나고 있다. 자신의 자녀를 적극적으로 인지하고 양육하려는 의지를 가진 생부들이 나타나기 시작한 것이다.
자녀를 홀로 양육하는 생부가 현실에서 마주치는 사회적 환경은 결코 녹록하지 않다. 가장 먼저 해결해야 하는 문제는 자녀의 출생신고를 하는 것이다. 생부가 자녀를 양육하고 있으면서도 출생신고를 하지 못하여 곤경에 처하는 경우가 적지 않다. 생부가 모의 인적사항을 알지 못하여 출생신고서에 기재하지 않은 경우에는 출생신고가 수리되지 않기 때문이다.
이 문제를 해결할 목적으로 2015년에 가족관계등록법이 일부 개정되어 생부가 모의 인적사항(성명 · 등록기준지 · 주민등록번호)을 알 수 없는 경우에는 법원의 확인을 받아 출생신고를 할 수 있는 제도가 마련되었다(가족관계등록법 제57조 제2항). 그러나 일부 법원에서는 모의 인적사항을 전부 알 수 없는 경우에만 생부의 확인 신청을 인용하고 있어서 생부가 모의 인적사항 중 일부(성명)만을 아는 경우에는 여전히 출생신고를 하지 못하는 사태가 발생하고 있다. 법원은 이제라도 가족관계등록법 제57조 제2항에 대한 해석론을 정립하여 법원에 따라 상반된 결정이 나오지 않도록 적절한 조치를 취하여야 할 것이다.
민법상 친생추정규정에 따라 자녀의 모가 생부와의 관계에서 임신했을 때 다른 남자와 혼인관계에 있었다면 그 자녀는 모의 남편의 자녀로 추정된다. 따라서 자녀와 모의 남편 사이에 법률상의 부자관계가 발생하게 되고, 출생신고를 할 때도 모의 남편을 아버지로 기재하여야 한다. 그러나 모의 남편은 자녀의 양육에 아무런 관심도 없는 반면, 생부가 실제로 자녀를 양육하고 있다면, 모의 남편과 자녀 사이의 법률상 부자관계를 소멸시키고 생부와 자녀 사이에서 새롭게 법률상의 부자관계를 창설할 수 있도록 해야 할 것이다. 그러기 위해서는 우선 친생부인의 소를 제기하여 자녀와 모의 남편 사이에 발생한 법률상의 부자관계를 소멸시켜야 하는데, 현행 민법상 생부는 친생부인의 소를 제기할 수 없다. 민법상 친생부인권자인 모의 남편이나 모가 친생부인의 소를 제기하여 친생부인판결이 확정되었을 때 비로소 생부는 자녀를 인지할 수 있게 된다. 그러나 모나 모의 남편이 자녀에게 아예 관심이 없거나 소재불명 등의 사유로 친생부인의 소를 제기하지 않는 사례도 있을 수 있는데, 이런 경우에조차도 생부에게는 친생부인의 소를 제기할 수 있는 원고적격이 인정되지 않는다. 그 결과 생부는 자녀를 인지할 수 없게 되고, 생부와 자녀는 하나의 가정을 이루어 생활하면서도 법률상으로는 부자관계가 아닌 타인으로 남게 된다. 이러한 상태가 자녀의 복리를 침해하고 생부와 자녀로 구성된 가정의 안정을 해친다는 사실에 대해서는 별도의 설명이 필요하지 않을 것이다.
전통적으로 생부에게 친생부인권을 인정하지 않았던 주된 이유는, 생부의 친생부인권 행사가 자녀의 복리와 가정의 평화를 해친다는 데 있었다. 모와 모의 남편(법률상의 父), 자녀로 구성된 가족이 안정적으로 유지되고 있으며, 자녀가그 가정에서 건강하게 성장하고 있는 경우에 생부가 친생부인의 소를 제기한다면 자녀의 복리와 가정의 평화가 더 이상 보호될 수 없기 때문이다. 그러나 모와 모의 남편 사이의 혼인관계가 해소 또는 파탄되었고, 모의 남편이 자녀의 양육에 아무런 관심도 없다면, 생부가 친생부인의 소를 제기하더라도 가정의 평화를 해치지 않는 것은 물론 자녀의 복리를 침해하는 문제도 생기지 않는다. 오히려 이런 경우에는 생부가 친생부인의 소를 제기함으로써 자녀의 복리를 실현하는 것이 가능해진다.
우리 사회의 변화된 현실을 고려해 볼 때 이제 가족법 분야에서도 생부의 권리에 대해서 진지한 논의를 시작할 때가 되었다고 본다.

In der koreanischen Gesellschaft dürfte früher Konsens bestanden haben, dass ein mit der Mutter des Kindes nicht verheirateter Erzeuger kein legitimes Interesse daran haben konnte, eine rechtliche Beziehung zu seinem Kind zu etablieren, wenn dieses die Chance hatte, in einer vollständigen rechtlichen und sozialen Familiengemeinschaft aufwachsen zu können. Demgegenüber kann heutzutage Männern, die innerhalb einer rechtlich nicht formalisierten Beziehung Vater werden, kein generelles Desinteresse an ihren Kindern mehr unterstellt werden. Es nimmt die Fälle zu, in denen ein Kind mit dem leiblichen Vater in einer Familiengemeinschaft zusammenlebt und zu ihm eine sozial-familiäre Beziehung entwickelt hat.
Nach geltendem koreanischen BGB kann eine bestehende rechtliche Vaterschaft von den rechtlichen Eltern angefochten werden. Es besteht kein Anfechtungsrecht des leiblichen Vaters. Die Rechtfertigung für den Ausschluss des Anfechtungsrechts des leiblichen Vaters sieht man im Interesse des Kindes, ungestört in der gelebten sozialen Familie aufwachsen zu können. Dem Schutz der gelebten sozialen Familie, bestehend aus Mutter, rechtlichem Vater und Kind, wird insoweit der Vorrang eingeräumt. Angesichts der Veränderung der sozialen Stukturen erscheint es jedoch höchst fraglich, ob dieser Aspekt eine ausnahmslose Ausschliessung des leiblichen Vaters rechtfertigen kann. Der leibliche Vater des Kindes sollte auch anfechtungsberechtigt sein, wenn die Anfechtung dem Wohl des Kindes dient. Es gibt Konstellationen, in denen ein Anfechtungsrecht des leiblichen Vaters dem Wohl des Kindes dient, obwohl die rechltichen Eltern ihr Anfechtungsrecht nicht ausüben wollen. In erster Linie kann man den Fall nennen, in dem die Ehe der rechlichen Eltern beendet ist und das Kind zum leiblichen Vater eine sozial-familiäre Bindung entwickelt hat. Darüberhinaus werden die Fälle genannt, in denen das Kind in Dauerpflege gegeben ode zur Adoption freigegeben werden soll oder in denen die rechltlichen Eltern verschollen sind.
Insgesamt gesehen besteht Anlaß, über eine Neubewertung der rechtlichen Stellung des leiblichen Vaters nachzudenken. Die rechtlichen und sozialen Entwicklungen sprechen immer stärker gegen einen völligen Anfechtungsausschluss für den leiblichen Vater.

#생부 · 미혼부(leiblicher Vater) #자녀의 복리(Kindeswohl) #생부의 친생부인권 (Anfechtungsrecht des leiblichen Vaters) #혼인외의 자의 출생신고 (Geburtsanzeige des nichtehelichen Kindes) #실질적 친자관계(gelebte Vater-Kind-Beziehung)

참고문헌 (22)

참고문헌 신청

권재문 / 2011 / 친생자관계의 결정기준 / 경인문화사

김주수 / 2019 / 친족·상속법 / 법문사

윤진수 / 2015 / 주해친족법, 제1권 / 박영사

이준영 / 2000 / 자신의 血統에 대한 子의 알 權利와 親生子關係 / 가족법연구 (14)

정구태 / 2015 / 친생추정의 한계 및 친생부인의 소의 원고적격 - 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012므1892 판결 및 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013므4591 판결 - / 법학연구 26(1):113~146

이 논문과 연관된 판례 (3)

대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결

민법 제 844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니하므로
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대법원 1990. 12. 11. 선고 90므637 판결

민법 제844조 제1항의 이른바 친생추정은 부부 중 한쪽이 장기간 외국에 거주하고 있었다든가, 사실상 이혼하여 남남처럼 살고 있다는 등 동서의 결여로 인하여 처가 부의 자식을 포태할 수 없음이 외관적으로 명백한 경우가 아닌 한 혼인중에 처가 포태한 자식에게 모두 적용되는 것으로서 단순히 부부가 평상시에 별거하고 있다는 등
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대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 친생자와 관련된 민법 규정, 특히 민법 제844조 제1항(이하 `친생추정 규정’이라 한다)의 문언과 체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생추정 규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도 등에 비추어 보면, 아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공
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