우리나라 기본권의 위상과 현실 및 전망

崔大權

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자료유형: 학술저널

저자정보: 崔大權

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第38輯第1-1號

발행연도: 2009.10

수록면: 245 - 267 (23page)

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자유민주적 기본질서를 바탕으로 하는 우리나라 헌법전은 대단히 망라적인 기본권 목록 및 이를 담보하는 헌법적 보장장치(헌법 제37조제2항, 헌법재판제도 등)를 아주 훌륭하게 마련하고 있다. 기본권에 관한 국제적 차원의 보장장치인 인권규약 등에도 가입하고 있다. 그러므로 거시적 차원에서 기본권에 관한 헌법규범을 현실적·정치적으로 어떻게 실현해 왔으며 앞으로 어떻게 실현되 나갈 것이냐가 문제이지 새삼스럽게 요즘 논의되는 개헌이 문제되는 것이 아니다. 지난 독재시대에는 헌법과 따로 노는 권위주의적인 정치현실이 헌법규범과의 괴리현상을 노출시켜 당시에 우리 헌법을 Loewenstein의 명목적 헌법이라고 하였으나, 민주화(1987)에 의하여 지금 헌법규범과 정치현실이 대체로 일치하는 규범적 헌법을 지니게 되었다.그러한 만큼 기본권의 문제는 이제 국민·국회·사법권(헌법재판소)이 상호작용의 삼각구도 속에서 어떻게 전개되어 나가야 하느냐, 어떻게 전개되어 나갈 것이냐의 당위(처방)와 사실적 전망의 문제가 되었다. 국회가 제1차적인 기본권 실현·보장 기관임을 헌법 제37조제2항은 분명하고 있으며, 헌법재판소는 2차적으로 기본권의 실현·보장을 담보하는 기관이다. 헌법재판의 증가 및 정치의 사법화는 국가기능의 증대와 함께하는 세계적 추세의 한 표현이지만 다른 한편 국회의 국민대표·입법기능의 파행으로 인한 우리나라 의회주의 실패의 부산물이기도 하다. 그리고 기본권의 바탕에 있는 서양의 자연법 및 자연권의 역할을 유교도 수행할 수 있을 것이라는 문제를 조심스럽게 전망하여 보았다.

The Constitution of Korea, which is based on the liberal democratic basic order, possesses quite a beautifully provided comprehensive list of individual fundamental human rights, reinforced further by their guaranteeing apparatuses such as the Article 37 Section 2 clause and the Constitutional Court. Korea also entered a number of human rights protection related international treaties and conventions including the International Covenant on Civil and Political Rights. On a macro-level, therefore, what we face is the question of how fully to materialize the constitutional norms in reality, not that of what and how to amend the Constitution again as debated recently.The political realities encountered with in the authoritarian past was disparate from the liberal democratic constitutional norms, which was then scornfully referred to as a “nominal constitution” according to Loewenstein's terminology. With democratization particularly since 1987, however, there emerged now a “normative constitution” in which the every day political realities matches more or less with the liberal democratic constitutional norms.Now, what we have are the normative and predictive problems of how the fundamental rights should progress and of how they would evolve in the three way structure of the people, the National Assembly and the judiciary(Constitutional Court).The Article 37 Section 2 of the Constitution makes it clear that the National Assembly should be primarily the department that is designed to realize and protect the fundamental rights (through legislation) in the first place and that the judiciary only secondarily the final department that should be to guarantee their realization and protection(through constitutional review). The increase of constitutional litigations andthe concomitant judicialization of politics in Korea reflect partly the worldwide trend that is attributed to the increase of the functions of the state and partly the failure of parliamentarism consisting in the failure of the National Assembly in performing its representation-integration functions through legislation. And a cautious attempt is made to explore whether Confucianism as well could play the role of the natural law andnatural rights that have been behind the development of fundamental rights in the West.

#권위주의 #헌법재판소 #the National Assembly #authoritarianism #Constitutional Court #liberal democracy #기본적 인권 #자유민주주의 #국회 #rights

참고문헌 (16)

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1. [단행본] - 崔大權 / 2001 / 憲法學講義, 증보판 / 박영사 : 181 ~ 298

2. [단행본] - 權寧星 / 2006 / 憲法學原論, 개정판 / 법문사 : 283 ~ 709

3. [단행본] - 金哲洙 / 2006 / 憲法學槪論, 제18전정신판 / 박영사 : 251 ~ 1018

4. [단행본] - 成樂寅 / 2006 / 憲法學, 제6판 / 법문사 : 229 ~ 667

5. [단행본] - 장영수 / 2003 / 기본권론 / 홍문사

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Dai-Kwon Choi

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